Руководство по составлению концессионных контрактов


2.1 Стороны
2.2 Цель
2.3 Определения
2.4- 2.5 Предварительные условия
2.6 Предварительные условия
2.7 Концессия
2.8 Независимый инженер
2.9 Начало новой модернизации активов
2.10 Функции и обязанности государственного органа
2.11 Концессионные сборы
2.12 Залоговое обеспечение
2.13 Обязательства концессионера
2.14 Страхование
2.15 Ответственность и гарантия возмещения убытков
2.16 Превходящие обстоятельства
2.17 Изменение налогов
2.18 Изменение обстоятельств
2.19 Изменения
2.20 Сохранение переданных в концессию активов
2.21 Конфиденциальная информация
2.22 Персонал
2.23 Подготовка отчетности и отчетная документация
2.24 Расторжение
2.25 Возврат
2.26 Переуступка и иные операции
2.27 Переуступка и иные операции
2.28 Платежи
2.29 Применимое право и язык
2.30 Урегулирование споров
2.31 Типовые положения и формулировки


2. Руководство

2.1 Стороны

В настоящем Руководстве субъект государственного сектора, предоставляющий концессионные права, именуется «государственный орган», его контрагент именуется «концессионер», при этом общая схема именуется «схема». Соглашение, заключаемое между государственным органом и концессионером, именуется «соглашение». Все стороны, участвующие в долевом финансировании проекта, за исключением коммерческих кредиторов и провайдеров акционерного капитала, именуются «финансирующие организации». Соответствующим образом, термин «финансирование» относится ко всем типам финансовых интересов в проекте, за исключением акционерных и коммерческих кредиторов.

Следует отметить, что в ряде юрисдикций участник торгов может представлять собой консорциум, и концессионная компания может быть создана непосредственно до или после подписания концессионного соглашения. В том случае, если концессионная компания была создана непосредственно после подписания, то концессионное соглашение должно предусматривать переуступку или уступку как такового новой компании до вступления в силу условий договора, определяющих срок действия концессии.

Вернуться к началу

2.2 Подробное изложение/цель

В определенной степени формат настоящего документа отражает факты, являющиеся общепринятыми в принимающей стране. В настоящих положениях приведено описание государственного органа и его полномочий, предлагаемой концессии, и в них также может содержаться краткое описание процедуры и результатов проведения торгов, т.е. назначение концессионера.

Вернуться к началу

2.3 Определения

В ряде юрисдикций законодательством предусмотрены определения в договорах и толкования договоров, а также иных юридических документов. В том случае, если определения и толкования не предусмотрены, необходимо изложить толкование выражений и установить значение определенных терминов.

Определения для Руководства по железнодорожному транспорту

Будущая модернизация активов – модернизация переданных в концессию активов, в которой, по всей вероятности, возникнет необходимость по мере развития концессии, однако которая, в частности, не требуется на начальном этапе.

Внесение изменений государственным органом – изменение, запрашиваемое или требуемое государственным органом.

Внесение изменений концессионером – изменение, запрашиваемое или требуемое концессионером.

Возврат – процесс отказа концессионером от прав концессионера на переданные в концессию активы и иные активы, которые могут быть предусмотрены соглашением, в пользу государственного органа или его доверенного лица по истечению срока действия или при расторжении соглашения.

Государственный орган – субъект государственного сектора, заключивший соглашение.

Дата возврата – дата, на которую подлежащие возврату активы передаются государственному органу.

Дата вступления в силу – дата, на которую были выполнены предварительные условия, либо дата, на которую была снята ответственность за соблюдение предварительных условий в соответствии с условиями соглашения, тем самым придавая соглашению полную силу.

Дата завершения действия – дата, на которую заканчивается срок действия соглашения; концепции, на которых основаны два подхода, изложены в Разделе 2.24 настоящего Руководства.

Заявитель на получение права доступа к железнодорожным путям – оператор поездов, подающий заявку на прохождение своего поездного состава по путевой инфраструктуре в определенные сроки и определенной продолжительности, зачастую именуемое «ниткой графика».

Землепользование – использование земельного участка, образующего территорию объекта, в случаях, предусмотренных соответствующим законодательством.

Изменение землепользования – отступающее от существующей практики землепользования любое пользование землей, образующей весь участок или часть участка, на которое требуется разрешение либо по закону, либо в соответствии с соглашением.

Изменения – изменение, запрашиваемое концессионером или государственным органом в отношении переданных в концессию активов или услуг, предоставляемых по соглашению, которые отличаются от запланированных изменений или выполненных в виде новой модернизации активов или перспективной модернизации активов.

Изменение обстоятельств – значение данного термина приведено в Разделе 2.18 Руководства.

Комиссия по вопросам безопасности железнодорожного транспорта – термин «пригодный к использованию» в Руководстве, относящийся к юридическому лицу, ответственному за обеспечение правил техники безопасности на железной дороге. Законодательство принимающей страны определяет в полной мере характер субъекта; при отсутствии лица или субъекта, ответственного за безопасность в области железнодорожного транспорта, вопросы обеспечения безопасности регулируются в договорном порядке по соглашению до тех пор, пока законодательно не будут внедрены положения по обеспечению безопасности.

Комитет по транспортному регулированию – термин, используемый для удобства в Руководстве; Комитет представляет собой юридическое лицо, ответственное за регулирование экономических аспектов или качества железнодорожных перевозок, либо как за экономические аспекты, так и качество. Законодательство принимающей страны определяет в полной мере характер субъекта; при отсутствии лица или субъекта, ответственного за такое регулирование, вопросы обеспечения перевозок регулируются в договорном порядке по соглашению до тех пор, пока законодательно не будут внедрены положения по обеспечению регулирования.

Компенсационное обстоятельство – значение указанного термина приведено в Разделе 2.16 Руководства.

Конфиденциальная информация – информация, которую сторонам запрещено разглашать, за исключением конкретных случаев, примеры которых приведены в Разделе 2.21 настоящего Руководства.

Концессионер – юридическое лицо, уполномоченное осуществлять права и выполнять обязательства, предусмотренные соглашением, и являющееся контрагентом государственного органа по соглашению.

Невыполнение возврата – невозможность передачи концессионером подлежащих возврату активов государственному органу в соответствии с соглашением.

Независимый инженер – назначаемое государственным органом лицо, в функции которого, кроме других обязанностей, входит осуществление контроля за ходом работ по модернизации активов, как изложено в Разделе 2.5 Руководства.

Независимый проектировщик – физическое или юридическое лицо, которого может назначить концессионер, однако, вероятнее всего, подрядчик концессионера по ПЗС при обстоятельствах, изложенных в Разделе 2.9 Руководства.

Неисполнение обязательств государственным органом – случай неисполнения обязательств, в отношении которых государственный орган несет ответственность.

Неисполнение обязательств концессионером – случай неисполнения обязательств, в отношении которых концессионер несет ответственность.

Ненарушающая сторона – сторона соглашения, которая не допустила и не позволила допустить соответствующий случай неисполнения обязательств.

Новая модернизация активов – меры по модернизации и расширению переданных в концессию активов, информация о которых содержится в соглашении, которые надлежит осуществить концессионерам непосредственно после даты вступления соглашения в силу.

Обладатель права доступа к железнодорожным путям – оператор поездов, обладающий правом использовать определенные нитки графика. В том случае, если обладатель права доступа к железнодорожным путям запрашивает дополнительную нитку графика в целях заявки, он будет именоваться заявителем на получение права доступа к железнодорожным путям.

Оператор грузовых железнодорожных перевозок – ответственный за грузовые перевозки оператор, который использует путевую инфраструктуру и который будет являться обладателем прав на доступ к железнодорожным путям.

Определенный период – период времени, обычно измеряемый в годах, в пределах определенного срока действия соглашения, в течение которого предусматривается достижение определенных результатов.

Ответственность перед третьими сторонами – обязательство соблюдать интересы или абсолютное обязательство, возникающее из общего права или в соответствии с конкретным законодательством, не наносить ущерб интересам третьих сторон, которые несет юридическое лицо по отношению к другому юридическому лицу, в том числе к физическому лицу, а также иски, которые могут возникнуть вследствие невозможности выполнения такого обязательства.

ПЗС – проектирование, закупки и строительство, и термин «контракт на ПЗС» имеет значение, логически вытекающее из вышеуказанного.

Переданные в концессию активы – активы, которые были переданы концессионеру, либо права, которые были переданы на использование указанных активов; при этом активы могут быть обновлены, усовершенствованы или увеличены концессионером в соответствии с соглашением.

Подлежащие возврату активы – предусмотренные соглашением активы, подлежащие передаче концессионером государственному органу.

Пострадавшая сторона – сторона, которой был нанесен ущерб в результате наступления форс-мажорных обстоятельств.

Превходящие обстоятельства – термин имеет значение, приведенное в Разделе 2.16 Руководства.

Предварительные условия – обязательства, которые предстоит выполнить сторонам с целью обеспечения полного вступления в силу соглашения, примеры которых приведены в Разделе 2.4 настоящего Руководства.

Предельная дата – подлежащая корректировке в соответствии с соглашением последняя дата, к которой концессионер обязан завершить модернизацию активов, и при несоблюдении указанной даты государственный орган имеет право немедленно приступить к процедуре расторжения в соответствии с условиями соглашения.

Приоритетные кредиторы – финансирующие организации, предоставившие концессионеру займы и занимающие более высокое положение по сравнению с другими кредиторами в том случае, если не используется сочетание финансирования путём выпуска облигаций и кредита первой очереди, ибо в этом случае обычно приоритетный кредитор находится в равном положении с кредиторами любого другого кредита первой очереди.

Процедура разрешения споров – процесс разрешения споров между сторонами, возникающих из соглашения или в связи с ним, описание которого приведено в Разделе 2.30 настоящего Руководства.

Процедуры возврата – протокол или иное требование в письменной форме, прилагаемое к соглашению, в котором оговорены меры, которые следует принять в отношении передачи подлежащих возврату активов государственному органу.

Прямое соглашение – обычно означает соглашение между государственным органом, концессионером и финансирующими организациями или их представителями, которое позволяет финансирующим организациям получать уведомление о случае неисполнения обязательств концессионером и применять средства правовой защиты по обеспечению контроля за концессией с целью повышения эффективности по соглашению. Как правило, прямое соглашение позволяет финансирующим организациям назначать другое юридическое лицо для принятия на себя обязательств концессионера по соглашению, однако во многих юрисдикциях, в силу действия законодательства о финансовой несостоятельности компании, необходимо применять иные средства правовой защиты.

Данный термин в ряде случаев используют в связи с соглашениями между государственным органом и основными подрядчиками концессионера, условия которых позволяют государственному органу брать на себя функцию концессионера по указанным контрактам в случае завершения срока действия по соглашению.

Путевая инфраструктура – все объекты инфраструктуры, в том числе железнодорожные пути, необходимые для предоставления услуг, обеспечивающих использование указанной инфраструктуры для грузовых и, при необходимости, пассажирских перевозок, детальная информация о которых приведена в приложении к соглашению.

Разрешения на изменение землепользования – разрешения, необходимые либо по закону, либо по соглашению, позволяющие изменить землепользование.

Разрешение на раскрытие информации – обстоятельства, при которых конфиденциальная информация может быть раскрыта третьим сторонам.

Руководство – в нем содержится пояснение компонентов соглашения. В Руководстве рассматриваются основные вопросы, хотя также необходимо было бы рассмотреть многие детальные вопросы. Точно также, как “красота -- в глазах смотрящего”, существуют различные мнения относительно того, какие детальные вопросы следует включить в Руководство.

Случай неисполнения обязательств – либо случай неисполнения обязательств государственным органом, либо случай неисполнения обязательств концессионером.

Соглашение – концессионное соглашение между государственным органом и концессионером.

Срок действия – период времени, предоставленный государственным органом концессионеру, для осуществления последним своих прав по соглашению. Срок действия должен быть достаточным и позволить концессионеру выплатить в полном объеме средства, предоставленные финансирующими организациями, и, в ином случае, обеспечить обслуживание кредитов и выплатить дивиденды провайдерам акционерного капитала соразмерно понесенным ими рискам.

Сторона – либо государственный орган, либо концессионер; термин «стороны» означает как государственный орган, так и концессионер.

Страховое свидетельство – свидетельство, выданное соответствующими страховщиками, подтверждающее получение страхового полиса концессионером или от имени концессионера.

Территория объекта – земельный участок или участки, выделенные концессионеру для исполнения им своих обязательств и осуществления своих прав по соглашению.

Уведомление о намерении расторгнуть соглашение – предоставляемое ненарушающей стороной уведомление при наличии возможности устранения случая неисполнения обязательств, в котором другая сторона уведомляется о том, что в случае невозможности принятия мер по исправлению ситуации в течение определенного периода времени, ненарушающая сторона направит уведомление о расторжении соглашения. В ряде случаев стороны стремятся достичь договоренности о графике или программе мер по устранению недостатков, и в этом случае уведомление будет относится к невозможности достижения соглашения по программе, предусматривающей принятие мер по устранению недостатков.

Уведомление о расторжении – уведомление, предоставляемое одной стороной другой стороне, в котором указана дата в соответствии с соглашением, на которую срок действия будет прекращен, и в необходимых случаях соглашение будет расторгнуто до даты истечения его минимального срока действия.

Финансирующие организации – в настоящем документе указанный термин относится к сторонам, предоставляющим денежные средства для проекта; к категории финансирующих организаций могут быть отнесены держатели облигаций, однако к их числу не относятся провайдеры акционерного капитала или финансирующие организации, предоставляющие акционерное финансирование на основе субординированного кредита.

Финансовая модель – математическое представление основных финансовых и операционных связей. Финансовую модель, включающую одну или несколько систем уравнений, используют для проведения анализа, каким образом должна вестись коммерческая деятельность концессионера. Финансовая модель также предусматривает проведение анализа изменения основных переменных в связи с изменением ряда экономических ситуаций и обстоятельств; модель обычно включает прогнозы капитальных расходов и доходов, эксплуатационных расходов и оценку доходов. Обычно финансовая модель встроена в компьютерное программное обеспечение, включающее прогноз движения денежных средств, таблицы начисления амортизации, обслуживание кредита, уровни товарно-материальных запасов, темпы инфляции и аналогичные данные. В ряде случаев модель представлена в виде электронных таблиц; если предусматривается использование модели в целях соглашения, она может храниться в электронном формате, и копии модели могут находиться на хранении у ответственного хранителя.

Форс-мажор – наступление форс-мажорных обстоятельств, неподконтрольных сторонам; значение форс-мажорных обстоятельств изложено в Разделе 2.16 Руководства.

Форс-мажорные обстоятельства политического характера – исключение из правил по форс-мажорным обстоятельствам, в отношении которых государственный орган дает согласие выплатить компенсацию концессионеру при их наступлении; примеры указанных форс-мажорных обстоятельств приведены в Разделе 2.16 Руководства.

Вернуться к началу

2.4 Предварительные условия до даты вступления в силу

Большинство положений соглашения не войдут в силу до тех пор, пока не будут выполнены определенные основные требования; в данном положении содержатся основные требования (предварительные условия).

Ряд основных требований носит более технический характер, такой как получение каждой стороной всех необходимых полномочий связать себя обязательствами по соглашению и юридических заключений относительно того, что полномочия были получены надлежащим образом.

Другие основные требования являются более существенными, такие как заключение имеющих юридическую силу соглашений о финансировании с финансирующими организациями.

Если концессионер должен предоставить залоговое обеспечение выполнения контракта или аналогичный документ, срок выдачи должен рассматриваться в соответствии с предварительными условиями, хотя положения о его получении могут быть оговорены в другой части соглашения (см. Раздел «Залоговое обеспечение»).

Потребуется положение в отношении даты истечения срока, к которой временные условия необходимо достичь или отказаться от них (при возможности), а также в отношении последствий неисполнения обязательств любой стороной. В случае неисполнения обязательств концессионером, для государственного органа могло бы явиться целесообразным предъявить к исполнению залоговое обеспечение конкурсного предложения, если такое положение оговорено в документации для торгов.

Вернуться к началу

2.5 Предварительные условия до начала срока действия

При допущении, что этап эксплуатации и этап строительства для проведения модернизации активов начнутся с началом срока действия, необходимо предпринять определенные шаги, позволяющие концессионеру приступить к выполнению своих обязательств.

  • У концессионера может возникнуть необходимость в получении лицензии для осуществления своей деятельности: могут потребоваться отдельные лицензии на право эксплуатации объектов инфраструктуры и подвижного состава.
  • В тех случаях, когда в связи с модернизацией активов возникнет необходимость в изменении землепользования, и для такого изменения требуется поддержка со стороны государственного органа, то существует необходимость в получении такой поддержки.
  • В случае проведения существенной модернизации активов было бы целесообразно назначить третье лицо (независимого инженера) для удостоверения того, что проектирование и строительство ведутся в соответствии с процедурами контроля качества. Именно в этих целях требуется назначение независимого инженера.
  • Необходимо обеспечить соответствующее страхование, такое как страхование подрядчиков от всех видов риска, страхование имущества, страхование ответственности работодателя и с государственной точки зрения, что более важно, - страхование ответственности перед третьими сторонами.
  • Необходимо выполнить предварительные условия до первого получения кредитных средств по соглашениям о финансировании, за исключением предварительных условий, в соответствии с которыми необходимо, чтобы начался срок действия.
  • Если прямое соглашение между финансирующими организациями и государственным органом необходимо для предоставления финансирующим организациям определенного срока для организации нового руководства существующего концессионера или заменяемого концессионера, либо обоих (к удовлетворению государственного органа), то такое соглашение должно быть заключено.
  • Любая основная сумма, подлежащая выплате концессионером в виде концессионного сбора или аналогичного сбора, должна быть выплачена; либо, в случае рассрочки платежа, должна быть осуществлена первая выплата.
  • Утверждение режима безопасности (возможно на основе обоснования безопасности) следовало бы получить от Комитета по транспортному регулированию; для этого могут потребоваться отдельные разрешения на эксплуатацию объектов инфраструктуры и эксплуатацию подвижного состава.
  • Работники должны быть готовы к переводу с государственной службы в распоряжение концессионера.
  • Следовало бы согласовать с Комитетом по транспортному регулированию условия допуска третьей стороны, равно как и ценообразование при изменяющемся режиме, либо в соответствии с любым применимым в принимающей стране режимом.
  • В тех случаях, когда Комитет по транспортному регулированию или иной государственный орган согласовывает тарифы на грузоперевозки, такое согласование должно быть получено; и
  • Режим обновления и технического обслуживания в течение первого установленного периода, возможно пятилетнего периода, должен быть согласован с соответствующим органом или органами.
Следует предусмотреть дату истечения срока для достижения указанных условий, и необходимо установить ответственность за невыполнение условий.

Вернуться к началу

2.6 Срок действия

В соглашении необходимо оговорить срок действия, или его продолжительность. Продолжительность должна отражать все соответствующие нижеприведенные вопросы; см. ниже.

Государственный орган намерен определить продолжительность срока действия, который позволит найти оптимальное соотношение цены и качества для проведения реформы. Факторы, которые необходимо принять во внимание при определении продолжительности срока действия соглашения, включают:
  • любые требования по обслуживанию, установленные государственным органом в соответствии с соглашением;
  • возможность дальнейших реформ, для проведения которых могут потребоваться существенные изменения подходов к решению задач в области железнодорожного транспорта;
  • доступность услуг для пользователей и государственного органа с учетом ожидаемого срока эксплуатации активов. С точки зрения доступности предпочтительным может явиться более продолжительный срок эксплуатации, если активы, используемые для обеспечения перевозок, имеют более длительный срок эксплуатации, такие как мосты и иные сооружения;
  • необходимость в программах реализации масштабной модернизации или обновления активов и определение графиков их проведения в течение срока действия соглашения;
  • вероятный срок действия кредита первой очереди и возможность для рефинансирования концессии в течение более длительного периода обслуживания кредита, который мог бы увеличить продолжительность срока действия; и
  • возможность варианта продления срока действия соглашения путем заключения контракта с первоначальным концессионером на дополнительный срок.
Как государственный орган, так и концессионер обязаны осознавать неизбежность быстрых темпов технологического развития. Кроме того, по мере роста экономики возникают различные требования к транспорту вместе с риском постоянно увеличивающейся доли автомобильного транспорта на рынке грузоперевозок. Кроме того, по мере улучшения финансового благосостояния усиливается желание иметь в собственности личный автомобиль, равно как и возрастает конкуренция со стороны бюджетных авиалиний. Таким образом, существует вероятность того, что в течение срока действия соглашения изменятся требования государственного органа. Государственный орган обязан располагать возможностями для обеспечения достаточно гибких режимов в рамках соглашения для проведения изменений в области перевозок с течением времени. Тем не менее, если государственный орган обеспокоен тем, что будут проведены достаточно радикальные изменения, которые могут привести к тому, что концессия в ее существующей форме станет излишней, государственный орган может сохранить гибкость в течение менее длительных договорных сроков, согласующихся с приемлемым планом финансирования.

Влияние превходящих обстоятельств на продолжительность действия соглашения рассматривается в пункте «Превходящие обстоятельства» в Разделе 2.16 ниже.

В нижеприведенных положениях Руководства рассматриваются обстоятельства при истечении срока действия и в случае расторжения соглашения. В соответствии с законодательством и практикой принимающей страны будет определено, должно ли расторжение до истечения срока действия являться прекращением срока действия или условиями прекращения соглашения. Может существовать определенное преимущество при прекращении срока действия и решении вопросов, связанных с последствиями расторжения, в то время как соглашение продолжает действовать.

Вернуться к началу

2.7 Концессия

Существует очень незначительная вероятность того, что все активы, использование которых предусматривается концессионером, будут определены к моменту начала срока действия, не говоря уже о времени, к которому будет завершено выполнение концессионного соглашения. Имеются примеры обнаружения составов вагонов в более крупной сети спустя некоторое время после перехода концессии в собственность частного сектора. Таким образом, предоставление прав должно носить достаточно общий характер, обеспечивающий включение всех активов, в которых у концессионера может обоснованно возникнуть необходимость. Тем не менее, при наличии сопряжений с другими системами, не предусматриваемыми для включения в концессию, вероятно, является целесообразным определить переходный период, в течение которого может быть определено, что наиболее приемлемым решением явилось бы сохранение определенных активов в рамках другой системы, и активы могли бы быть переданы в концессию или возвращены.

Также необходимо рассмотреть вопрос предоставленных прав. Финансирующие организации хотели бы убедиться в том, что использование переданных в концессию активов является исключительным правом концессионера и что третьи стороны не имеют права потребовать активы в свое распоряжение, или другие субъекты не имеют права использовать их, если, в частности, иное не предусмотрено условиями соглашения. Государственный сектор желал бы убедиться в том, что активы будут доступны для выполнения любого обязательства по предоставлению государственных услуг в случае серьезного неисполнения обязательств концессионером. Таким образом, концессионные права могут являться исключительным правом на эксплуатацию, в то время как активы останутся в собственности государства; любые активы, расширение которых в перспективе предусмотрено концессионером, будут переданы в собственность государства непосредственно после введения указанных активов в эксплуатацию. В ряде юрисдикций государство сдает в аренду реальное и движимое имущество концессионеру, однако указанный вариант не является приемлемым, если законодательством предусмотрена защита от расторжения аренды, в частности, если компания становится финансово несостоятельной.

Среди других аспектов необходимо учитывать такой фактор, как возможное намерение государства разрешить концессионеру требовать покрытия капитальных расходов за счет прибыли (амортизационные вычеты) и какой долей в активах концессионеру необходимо владеть для получения указанных вычетов.

Если активы принадлежат государству или должны быть переданы в его собственность, необходимо создать механизм, позволяющий временное исключение активов, нуждающихся в ремонте и замене, либо при исключении активов для замены, предусматривающей передачу заменяемых активов государству.

По мере возможности государственный орган не должен предлагать каких-либо гарантий и должен исключить всю ответственность по отношению к состоянию активов. Если концессионер принимает предыдущие проектные решения модернизируемых активов, подготовленные государством или по поручению государства, ответственность за указанные проектные решения необходимо исключить на основе того, что все участники торгов располагали временем для проверки их правильности.

При наличии запасов запасных частей для всей системы, а не только для переданной в концессию железной дороги, необходимо провести разделение запасов и их соответствующее распределение между концессионером и другими субъектами.

Может возникнуть необходимость в аварийных пунктах доступа к железнодорожной инфраструктуре, а также в предоставлении прав концессионеру для прохождения через смежные земельные участки для получения доступа к железнодорожной инфраструктуре. Могут оказаться необходимыми аналогичные договоренности для проведения ремонта и замены оборудования, а также для доступа к водным путям, если это требуется для проведения дренажных работ.

Необходимо установить характер концессии:
  • Предусматривает ли концессия право и обязательство по модернизации, техническому обслуживанию и эксплуатации путевой инфраструктуры для обеспечения грузоперевозок?
  • Предусматривает ли концессия право осуществлять грузовые перевозки?
  • Предусматривает ли концессия право и обязательство по модернизации, техническому обслуживанию и эксплуатации путевой инфраструктуры для осуществления железнодорожных пассажирских перевозок?
  • Предусматривает ли концессия обязательство по обеспечению доступа третьей стороны к путевой инфраструктуре и распространяется ли доступ на международные перевозки, внутренние перевозки, грузовые и (или) пассажирские перевозки?
  • Какие имущественные права включены в концессию? Могут ли имущество или имущественные права быть исключены из концессии, если такое исключение осуществляется в общественных интересах?
  • Разрешено ли концессионеру использовать зону рельсовых путей, например, телекоммуникационные кабели или вышки сети сотовой связи? Если да, то рассматриваются ли получаемые поступления как регулируемый или нерегулируемый доход?
Необходимо рассмотреть характер предоставляемых прав. В случае с путевой инфраструктурой, является ли право исключительным правом на географический район? Что произойдет, если частная компания намерена построить выделенную частную железнодорожную линию, например, между рудником или карьером и перерабатывающим предприятием? Что произойдет, если частная компания намерена протянуть железнодорожную ветку от магистрали? Вместо предоставления исключительного права на географический район предлагается, чтобы государственный орган дал согласие не субсидировать конкурирующие линии.

Объем концессии требует тщательного анализа, в частности, анализа границ с другой инфраструктурой.
  • Первоначально многие транспортные переезды будут находиться на одном уровне с железной дорогой, однако на тех участках, где имеются тоннели и мосты, необходимо установить ответственность за техническое обслуживание, и, если такая ответственность не четко указана в законе, она должна быть установлена в соглашении.
  • Если предусматривается поставка оборудования, необходимо рассмотреть вопрос о поставке оборудования, применяемого при чрезвычайных ситуациях, такого как тяжелое подъемное оборудование. Следует ли его предоставлять в распоряжение другим пользователям? Кроме того, если концессионер намерен закупить новое оборудование, такое как подвижной состав с системами для проверки геометрии железнодорожного пути, будет ли такое оборудование предоставлено для использования в других районах?
  • Если предусматривается совместное использование вокзалов и иных объектов, предпочтительно установить границы и эксплуатационный режим во избежание возникновения конфликтов в будущем между потерпевшими сторонами по вопросам границ.
Вернуться к началу

2.8 Независимый инженер

В том случае, если запланирована модернизация активов, целесообразно назначить нейтрального специалиста по контролю качества работ и подтверждения завершения модернизации активов не в ущерб общей ответственности концессионера. Обычно аспекты безопасности в определенной степени подлежат пересмотру, например, Комиссией по вопросам безопасности железнодорожного транспорта. Таким образом, в обязанность независимого инженера входит проведение анализа процедур проектирования и строительства в сопоставлении с согласованным регламентом обеспечения гарантии качества, а не обстоятельное и активное выполнение функции инженера строительных работ. Если в течение срока действия соглашения предусматривается разработка процедур, независимый инженер обязан осуществить проверку и убедиться в том, что указанные процедуры были разработаны в соответствии с существовавшими на тот момент времени регламентами.

Несмотря на указанные функции независимого инженера, концессионер, тем не менее, остается ответственным за проектирование и производство работ.

Обычно государственный орган назначает независимого инженера, однако определение условий назначения на должность и выбор кандидатуры осуществляются на основе консультаций с концессионером. Как правило, минимальное требование заключается в том, чтобы назначаемое лицо обладало репутацией международного уровня в соответствующей области.

В соглашении необходимо предусмотреть положение в отношении обстоятельств, при которых независимый инженер не желает или не способен действовать, либо не исполняет свои обязательства, в результате чего производится замена назначенного лица после консультаций между государственным органом и концессионером.

Вернуться к началу

2.9 Начало новой модернизации активов

После начала срока действия соглашения, в течение которого предусматривается проведение новой модернизации активов, проводится этап разработки, в рамках которого концессионер завершает разработку проекта, осуществляет строительство, закупку, испытания и ввод в эксплуатацию новых модернизированных активов. В спецификациях новых модернизированных активов, изложенных в соглашении, обычно указываются выходные параметры. Концессионер несет полную ответственность за весь объем работ по проектированию, строительству, монтажу, установке, испытаниям, вводу в эксплуатацию и за фактическую эффективность любых активов, закупленных или разработанных в целях выполнения требований спецификаций выходных параметров. Требование процедуры торгов может заключаться в том, что участникам торгов направляется запрос на предоставление детальной информации в целях определения соответствия спецификациям выходных параметров, и предложения концессионера могут стать частью соглашения. Необходимо провести тщательный анализ законодательства принимающей страны по вопросам ответственности. При проведении анализа проектных или строительных работ государственным органом или независимым инженером необходимо исключить переход риска за проектирование и строительство от концессионера к государственному органу. В ряде юрисдикций обеспечивается более эффективная защита от риска путем принятия процедуры «отсутствия возражений», а не путем принятия процедуры одобрений. В любом случае необходимо установить ясность относительно того, что проведение анализа любого характера государственным органом или независимым инженером ни в коей мере не освобождает концессионера от обязательств и ответственности в отношении проектирования и строительства.

При необходимости проведения в связи с модернизацией активов работ по созданию таких сооружений как тоннели и мосты, либо проведения работ на промплощадке, на которой ранее уже велись работы неопределенного характера, такие как строительство шахт, то в данном случае существует возможность нечеткого определения ответственности за состояние промплощадки. В целом концессионер обязан взять на себя ответственность за состояние промплощадки. Однако, во время проведения торгов по линейному проекту у участника торгов могут возникнуть трудности с получением надежной информации по характеристикам грунтов и подстилающего слоя. Решение могло бы заключаться в получении государственным органом отчетов о проведении изыскательских работ по изучению промплощадки и в передаче отчета и составленного на его основе контракта концессионеру после подписания соглашения. Если это является невозможным, в каждом отдельном случае необходимо тщательно рассмотреть вопрос о риске промплощадки. Тем не менее, если неблагоприятные условия промплощадки влекут за собой исключительно высокие потенциальные издержки, которые придется нести концессионеру (имеются в виду издержки, превышающие приемлемость риска для финансирующих организаций), то в данном случае необходимо предусмотреть тот или иной механизм разделения затрат.

Государственный орган не должен брать на себя ответственность за риски, связанные со строительством и закупками, если только не возникнут исключительные обстоятельства. Таким образом, концессионеру необходимо предоставить свободу действий по управлению его собственной деятельностью без вмешательства государственного органа. Концессионер несет всю полноту ответственности за соблюдение требований к оказываемым услугам согласно соглашению; таким образом, он принимает на себя все риски, связанные с осуществлением проектирования и разработок и созданием эксплуатационных процедур. Государственный орган не должен давать согласия на выполнение какой-либо функции до или после начала срока действия соглашения, предусматривающей принятие на себя какой-либо части риска концессионера, если только не возникнут исключительные обстоятельства, например, обстоятельства такого характера, при которых государственный орган будет вынужден вмешаться и организовать временную эксплуатацию всего или части объекта. В данном контексте вопросы, содержащиеся в Разделе 2.9, представляют особую значимость.

Следует однозначно указать конечный срок завершения модернизации активов концессионером. Мотивация может оказаться более эффективным средством, побуждающим концессионера своевременно завершить модернизацию активов, например, посредством отказа от повышения тарифов или платы за услуги до тех пор, пока не будет достигнут определенный этап завершения работ, в противоположность требованиям выплаты неустойки в связи с несвоевременным завершением работ.

Если схема должна соответствовать обязательству по предоставлению государственных услуг, государственный орган несет остаточный риск при возникновении проблем с осуществлением схемы. Таким образом, целесообразно, чтобы государственный орган располагал механизмами, обеспечивающими проверку хода работ, выполняемых концессионером. Одним из таких методов является проверка осуществления программы контроля качества, и с этой целью концессионер обязан разработать процедуру обеспечения гарантии качества в соответствии со своими предложениями, поданными в рамках тендера. Указанные процедуры могут быть одобрены на основе принципа «отсутствия возражений» независимым инженером. Со стороны государственного органа было бы целесообразным потребовать от концессионера закупить услуги независимого проектировщика для контроля и анализа проектирования и строительства. Независимый проектировщик назначается либо концессионером, либо строительной подрядной организацией концессионера. Независимый проектировщик должен обладать международной репутацией, и он обязан утверждать все основные проекты наиболее важных сооружений. В отношении других проектов мог бы быть разработан менее требовательный порядок одобрения. Независимый проектировщик мог бы выдавать свидетельства для подтверждения того, что проект был подготовлен и строительство было проведено в соответствии с требованиями соглашения, либо в соответствии с менее требовательным порядком, и предоставлять указанные свидетельства независимому инженеру с приложением соответствующего проекта. Такая процедура может быть компьютеризирована при условии, что независимый инженер и государственный орган имеют доступ «только для чтения» к проектной базе данных концессионера или подрядной организации.

Если концессионер обеспечивает основное оборудование, в соглашении должен (должны) быть определен (-ы) поставщик (-и), либо в соглашение необходимо включить список согласованных потенциальных поставщиков, и, при этом концессионер обязан взять на себя ответственность по проведению переговоров с указанными в списке поставщиками для достижения оптимального соотношения цены и качества.

В соглашении необходимо предусмотреть порядок проведения испытаний в процессе осуществления работ, а также порядок испытаний и ввода в эксплуатацию оборудования для завершения работ. Концессионер обязан разработать график завершения работ с указанием проводимых испытаний, очередности и сроков. В график завершения работ необходимо включить положения, относящиеся к срокам предоставления уведомления о процедурах проведения испытаний и ввода в эксплуатацию, о посещениях независимым инженером и представителями государственного органа, а также протоколы. Государственному органу было бы целесообразно предусмотреть определенное допустимое отклонение от назначенного срока в целях проведения финансовых корректировок при невозможности достижения установленных стандартов.

Необходимо ли включать в соглашение положение о праве на расторжение контракта при невозможности соблюдения уровня основных стандартов? Это зависит от конкретной новой модернизации активов, однако в том случае, если право на расторжение контракта предусмотрено соглашением, концессионеру будет предоставлен определенный срок для устранения недостатков, связанных с неисполнением обязательств, однако при этом будет назначена окончательная дата истечения указанного срока.

Независимому инженеру и представителям государственного органа необходимо предоставить право доступа к производственному объекту и промплощадке, на которой проводится новая модернизация активов; концессионеру необходимо предусмотреть такое право в контрактах со своими подрядчиками и между своими подрядчиками и их субподрядчиками.

Для проведения крупномасштабной новой модернизации активов государственной орган может потребовать контракт на проектирование/строительство/ПЗС для ознакомления с ним. Цель такого ознакомления заключается в том, чтобы избежать проблем, которые в противном случае могли бы возникнуть при несоответствии положений соглашения закупкам концессионера, а не в том, чтобы создать возможности вмешательства государственного органа во взаимоотношения между концессионером и его подрядчиком. Обычно при наличии проектного финансирования финансирующие организации предпочитают, чтобы работы выполнялись по единому контракту на проектирование и строительство во избежание риска возникновения споров между отдельно привлеченными проектировщиками и строительными подрядными организациями, т.к. в противном случае на концессионера возлагается остаточная ответственность за строительство.

Если третья сторона имеет доступ к существующим объектам инфраструктуры, в соглашении необходимо предусмотреть механизм рассмотрения вопросов, относящихся к правам обладателя доступа к железнодорожным путям в случае, если находящиеся во владении участки путей требуются для использования в процессе строительных работ или ввода в эксплуатацию, или же на обоих этапах. На начальном этапе маловероятно, что грузоперевозки будут в такой же степени чувствительны к временным рамкам, как и пассажирские перевозки, однако по мере расширения использования железнодорожного транспорта может получить развитие система цепочки снабжения для своевременного сбора и доставки узлов и компонентов. В рамках установленного режима необходимо разграничить запланированное владение и выход за пределы владения. В ряде случаев более эффективным является возможность долгосрочного владения всеми путями в соответствующем районе (блокады).

Вернуться к началу

2.10 Функции и обязанности государственного органа

Обычно до подписания соглашения функции государственного органа заключаются в следующем:
  • определение требований к результатам работы и любых ограничений, в рамках которых необходимо обеспечить выполнение требований к результатам работы;
  • рассмотрение и проведение оценки предложений концессионера по достижению результатов работы в плане подхода, методов, ресурсов, сроков, управления и организации, в том числе процедур по техническому обслуживанию и эксплуатации; и
  • проведение переговоров и согласование всех договорных условий с концессионером.
В соответствии с указанными принципами государственный орган не обязан подтверждать концессионеру тот факт, что его предложения соответствуют требованиям предоставления услуг. Тем не менее, на практике государственный орган до подписания соглашения должен быть уверен в том, что после его полной реализации концессионер будет располагать возможностями по предоставлению услуг в соответствии со своими предложениями.

Функции государственного органа после подписания контракта и до начала срока действия соглашения будут состоять в следующем:
  • назначение независимого инженера;
  • оказание помощи в согласовании любых необходимых изменений в соглашениях о землепользовании;
  • оказание помощи в получении временных и постоянных лицензий на импорт материалов и оборудования и разрешений на въезд основного персонала;
  • решение вопросов с концессионером по определению персонала, переводимого в распоряжение концессионера, а также вопросов, возникающих в связи с персоналом, перевод которого не предусматривается;
  • передача концессионеру необходимых прав на переданные в концессию активы как во всей полноте, так и в установленный срок; и
  • при необходимости, заключение межкредиторского соглашения, указанного в Разделе 2.11, и прямого соглашения с концессионером и приоритетными кредиторами.
Функции государственного органа после начала срока действия и, в некоторой степени, до начала срока действия могут состоять в следующем:
  • внесение любых платежей за услуги и иных платежей по концессионному соглашению с капитала или выручки и обеспечение корректировок с учетом инфляции и в случаях валютных колебаний в соответствии с соглашением;
  • рассмотрение и подготовка комментариев по любым изменениям (поправкам) по разрабатываемым предложениям концессионера в отношении проектирования и строительства; эту функцию не следует с путать с выполнением независимым инженером его функций на постоянной основе;
  • рассмотрение и подготовка комментариев касательно процедур концессионера в отношении технического обслуживания, обновления и эксплуатации оборудования в той степени, в какой указанные вопросы не входят в компетенцию Комиссии по вопросам безопасности железнодорожного транспорта и Комитета по транспортному регулированию;
  • наблюдение и надзор за проведением испытаний любого внедряемого оборудования;
  • управление согласованным процессом, позволяющим концессионеру или государственному органу предложить и реализовать изменения требований к результатам работы и ограничений на результаты работы или предложений концессионера в той степени, в какой указанные вопросы не входят в компетенцию Комиссии по вопросам безопасности железнодорожного транспорта и Комитета по транспортному регулированию;
  • проведение оценки управленческой информации, позволяющей убедиться в том, что график поставок выполняется своевременно, и удовлетворительно решаются первостепенные вопросы безопасности в зависимости от степени участия государственного органа в схеме. Это может включать доступ к промплощадке и к производственным объектам, а также права доступа, которые необходимо предоставить независимому инженеру.
Принципы, изложенные в данном Разделе 2.10, отражают намерение по передаче соответствующего риска в течение периода, завершающегося вводом новых модернизированных активов в действие, и по истечению указанного периода.

Вернуться к началу

2.11 Концессионные сборы

Обязан ли концессионер осуществлять капитальные платежи за использование концессионных активов дополнительно к обязательству по обеспечению новых модернизированных активов? Это будет зависеть от степени стабильности коммерческой деятельности, которая, в свою очередь, зависит от того, намерен ли государственный орган требовать от пользователей включать в платежи концессионеру часть средств в счет возмещения указанного капитального платежа или возмещения по нему. Предусматривается, что участники торгов проведут оценку всех рисков, и все авансовые выплаты будут увязаны с указанными учитываемыми рисками. В тех случаях, когда сумма капитальных платежей образует часть конкурсного предложения, а не установлена государственным сектором, существует вероятность того, что участники торгов проявят большую осторожность по отношению к любому авансовому платежу.

Если предусматривается капитальный платеж, он мог бы быть осуществлен по частями непосредственно до начала срока действия, либо частично путем выплаты капитального платежа и частично кредита государственному органу, при этом кредит субординирован кредиту первой очереди от финансирующих организаций, однако он стоит выше акционерного капитала. Это не означает, что акционеры концессионера не получат прибыли до тех пор, пока не будет выплачен субординированный кредит, однако, если с концессией возникнут проблемы, субординированный кредит будет выплачиваться в первую очередь по сравнению с выплатами акционерам. Таким образом, коммерческая деятельность должна быть устойчивой прежде, чем акционеры возьмут на себя более значительный риск в отношении своих инвестиций.

В случае использования субординированного кредита это должно быть отражено в кредитной документации, включающей форму межкредиторского соглашения между правительством и первоочередными кредиторами.

Дополнительно к выплате капитальных средств или вместо их выплаты концессионер может быть связан обязательством ежегодно выплачивать сумму, установленную с учетом оборота, или иную сумму, возможно, исходя из допущения, что после достижения запланированных показателей ежегодного оборота любой избыточный доход подлежит распределению. Вопросы, подлежащие рассмотрению, включают вопросы относительно того, установлен ли плановый показатель до или после учета инфляции и противоречат ли правила регуляторного органа данному подходу. В случае использования аренды платеж может быть произведен на условиях аренды; тем не менее, предпочтительно, чтобы все действующие положения соглашения между концессионером и государственным органом находились в одной части документа, тем самым обеспечивая создание простого по форме арендного документа.

Вернуться к началу

2.12 Залоговое обеспечение

Концессионер добавит стоимость любой(-ых) поручительской(-их) гарантии (-й) к своим общим расходам, которые он намерен в дальнейшем взыскать с пользователей, и, если государственный орган осуществляет выплату концессионеру, то расходы взыскиваются в объеме указанного платежа. Таким образом, гарантии необходимо использовать только в том случае, если могут быть приведены веские аргументы в пользу рентабельности. В большинстве случаев, если концессионер не исполняет свои обязательства, затраты возлагаются на государственный орган, и, поэтому, рекомендуется, чтобы все выдаваемые гарантии являлись гарантиями, подлежащими оплате по требованию.

В рассматриваются различные типы процедур закупок. Необходимо учитывать, что использование залогового обеспечения конкурсного предложения в контексте закрытых торгов создает определенные трудности. Залоговое обеспечение всего лишь покрывает обязательства участников торгов заключить контракт на основе его конкурсного предложения. В случае переговоров, первоначальное конкурсное предложение заменяется в рамках последующих переговоров, таким образом, можно привести довод в отношении того, что залоговое обеспечение более не обладает исковой силой. Другой вариант заключается в проведении переговоров с несколькими участниками торгов и в направлении им запроса на подачу «лучшего и окончательного предложения»; при этом каждое предложение должно иметь залоговое обеспечение. Еще один вариант заключается в проведении переговоров на этапе предварительного квалификационного отбора участников торгов и на предконтрактном этапе и направлении им запроса на представление конкурсных предложений с залоговым обеспечением, исходя из того, что конкурсное предложение, получившее наибольшее количество баллов, скрепляется подписью государственного органа для заключения соглашения. Независимо от выбранного варианта срок действия залогового обеспечения подлежит продлению с целью достижения предварительных условий вступления соглашения в силу.

Как отмечалось, маловероятно, что залоговое обеспечение выполнения контракта, срок действия которого соответствует сроку действия соглашения, является экономически выгодным. Исключительно высокие расходы, которые понес выигравший участник торгов для достижения указанного этапа, создают стимул для дальнейшего участия. Тем не менее, вероятно, необходимо проявлять осторожность в приобретении залогового обеспечения выполнения контракта, обусловленного либо периодом времени, либо уровнем расходов. Инвестиции акционеров, например, в новую модернизацию активов в сочетании с займами финансирующих организаций ставят вложенные с риском реальные денежные средства под угрозу, некоторые или все выгоды от которых будут причитаться государственному органу, хотя выгоды будут меньшими, если финансирующим организациям будет произведена полная выплата независимо от причины расторжения соглашения. Речь идет о возможном риске утраты значительной суммы средств; таким образом, положение о залоговом обеспечении выполнения контракта должно не только предусматривать финансовую организацию с высоким кредитным рейтингом с указанием кредитной организации и рейтинга, но также обеспечивать возврат залогового обеспечения организации, выдавшей ее, в момент времени, определенный либо периодом времени, либо уровнем расходов.

Промежуток времени непосредственно перед завершением срока действия соглашения, является следующим периодом, в течение которого государственный орган в наибольшей степени подвержен риску. Обычно необходимо предусмотреть требование, заключающееся в том, что по истечению срока действия соглашения уровень активов должен быть сопоставим с уровнем эксплуатации железнодорожной системы (см. Раздел «Возврат»). В приемлемый момент времени до истечения срока необходимо провести проверку активов, являющихся предметом концессии. В том случае, если работа необходима для достижения указанного стандарта, концессионер обязан поместить дивиденды и иные выплаты на залоговый счет, достаточный для покрытия требуемых расходов; либо концессионеру необходимо приобрести гарантию, выданную (эмитентом, обладающим аналогичной финансовой устойчивостью, как и для выдачи залогового обеспечения выполнения контракта). Необходимо иметь залоговый счет или гарантию до момента завершения требуемых работ и окончательной проверки, которая обычно проводится после удовлетворительного осуществления возврата.

Вернуться к началу

2.13 Обязательства концессионера

При условии устойчивости с экономической и коммерческой точек зрения, права и обязательства концессионера по соглашению должны осуществляться за собственный счет и на риск концессионера без права требования кредита или гарантий государственного органа. Если государственный орган намерен оказать финансовую помощь либо фактического, либо условного характера, основания для оказания такой помощи должны быть оговорены в соглашении.

В том случае, если соглашение не включает положения, предусматривающие иное (например, см. концепцию, представленную в Разделе 2.20 «Сохранение переданных в концессию активов»), для концессионера, возможно, является целесообразным обладать неограниченными полномочиями для ведения переговоров по условиям всех необходимых контрактов со всеми поставщиками, провайдерами коммерческих услуг и пользователями в отношении концессии и его обязательств по соглашению. При предоставлении финансовой помощи со стороны государственного органа, правила и процедуры закупок, осуществляемых концессионером, и степень их применения, должны быть заблаговременно согласованы государственным органом и концессионером.

При условии возможности осуществления в обстоятельствах, относящихся к схеме, концессионер обязан дать согласие на увеличение размера требуемых финансовых средств для завершения новой модернизации активов в соответствии с условиями соглашения. Если предусматривается предоставление займов и кредитов на основе гарантий или страхования кредита в пользу финансирующих организаций, то в этом случае большая часть рисков схемы возлагается на государственный орган фактически или условно. С экономической точки зрения это может означать, что государственный орган возьмет на себя часть строительного и эксплуатационного риска за счет осуществления требуемых платежей финансирующей организации; при этом государственный орган не получит компенсационной суммы из какого-либо иного источника, в частности, при ненадлежащей эксплуатации объекта. Государственному органу необходимо, насколько это возможно, избегать случаев, при которых он может стать прямой участвующей стороной, взявшей на себя какие-либо финансовые обязательства перед финансирующими организациями, за исключением межкредиторского соглашения между различными финансирующими организациями и государственным органом, согласно которому государственный орган дает согласие на субординированный кредит, или же прямого соглашения. Финансирующие организации обязаны располагать возможностями и быть мотивированы активно поддерживать схему в том случае, когда концессионер сталкивается с трудностями при выполнении обязательств либо по концессионному соглашению или соглашениям по финансированию, либо по обоим соглашениям. При условии, что любое прямое соглашение не налагает большей ответственности на государственный орган по сравнению с концессионным соглашением, именно в интересах принимающей страны предоставить право финансирующим организациям взять контроль над схемой и обеспечить сохранение схемы концессионером. Методы сохранения схемы финансирующими организациями зависят от законодательства об экономической несостоятельности и соответствующих механизмов принимающей страны, и это необходимо отразить в прямом соглашении.

Концессионеру должно быть разрешено предоставить определенные активы в качестве обеспечения для финансирующих организаций. Объем предоставляемого обеспечения в определенной степени отражает предоставленные концессионные права.

Дополнительно к новой модернизации активов концессионер обязан предоставить гарантии того, что железнодорожные пути и иные объекты инфраструктуры будут обновлены и будут поддерживаться на должном техническом уровне, обеспечивающем достаточную пропускную способность для осуществления потенциальных грузовых перевозок и иных предлагаемых перевозок. С учетом вышесказанного, существует необходимость периодического анализа потенциального спроса и реализации его результатов.

Как указывалось выше, маловероятно, что будет составлен полный список активов, не говоря уже о реестре учета состояния активов. В том случае, если концессионер проводит либо новую модернизацию активов, либо обновление, или же оба вида работ, было бы целесообразным подготовить и в дальнейшем вести реестр учета состояния активов. Объем реестра будет зависеть от анализа эффективности затрат, проводимого на этапе подготовки обоснования реформ. Ввиду того, что реестр, по всей видимости, будет вестись в электронной форме, государственному органу необходимо предоставить доступ к базе данных в режиме «только для чтения».

Как минимум, концессионер обязан добросовестно провести переговоры с намерением достижения договоренности с государственным органом в отношении условий перспективной модернизации активов любых линий, если существующие пути и иные объекты инфраструктуры ограничат планируемое повышение спроса, определяемое исходя из анализа с целью осуществления дополнительных грузовых перевозок и обеспечения технических стандартов. В соглашении должны содержаться положения, предусматривающие резервирование финансовых средств для финансирования перспективной модернизации активов в том случае, если указанный вопрос не подпадает под договоренности между концессионером и Комиссией по вопросам транспортной конкуренции.

В силу необходимости, договорные положения по соглашению должны регламентировать вопросы правового регулирования, и для этого потребуются одна или несколько дополнительных статей. Если такое положение предусмотрено в законодательстве, Комиссия по вопросам транспортной конкуренции (упоминаемая в Разделе «Введение») будет играть значимую роль в качестве регуляторного органа, дающего разрешение на корректировку тарифов и взимание сборов за доступ к железнодорожным путям; если возникает вопрос относительно коммерческой жизнеспособности перспективной модернизации активов в отличие от экономической жизнеспособности, государственному органу, возможно, придется предоставить инвестиционные субсидии или иные финансовые средства для полного или частичного финансирования расходов по перспективной модернизации активов.

Законодательство принимающей страны позволяет определить, стоит ди включать положение, в соответствии с которым концессионеру необходимо выполнить свои обязательства в соответствии с законодательством, в том числе в соответствии с законодательством по вопросам безопасности. Если невозможность соблюдения концессионером законодательства приведет к убыткам государственного органа, вероятно, необходимо потребовать соблюдение положений законодательства концессионером. В противном случае соответствующий государственной орган, обеспечивающий соблюдение норм законодательства, будет нести ответственность за обеспечение соблюдения закона при его нарушении концессионером. Тем не менее, в соглашение необходимо включить положение, в соответствии с которым концессионер обязан действовать в соответствии с надлежащей производственной практикой, которая может быть определена следующим образом: «в отношении любого соглашения при любых обстоятельствах проявление такой же степени осторожности, предвидения, благоразумия и мастерства, которые обосновано и естественно можно было бы ожидать от компетентного, квалифицированного и опытного лица, участвующего в соглашении аналогичного типа при таких же или аналогичных обстоятельствах”.

Вопрос о железнодорожных пассажирских перевозках зависит от выбранной структуры. Если концессионер предусматривает представление инфраструктурных услуг, концессионер может выбрать вариант развития инфраструктуры до уровня обслуживания, приемлемого для обеспечения пассажирских перевозок. Этот вопрос мог бы быть решен путем заключения отдельного контракта на предоставление услуг, в частности, в том случае, когда в соответствии с соглашением государственный орган наделен полномочиями исключать, после направления соответствующего уведомления, определенную часть путевой инфраструктуры из категории переданных в концессию активов и передавать их другому провайдеру услуг, если стороны не достигнут согласия по изменениям структуры цен или объема услуг. Если государственный орган действительно намерен включить в соглашение предоставление услуг по перевозкам пассажиров, то в данном случае он обязан будет включить положения по таким аспектам, как уровень тарифов и уровень услуг, станции/другие остановки, иски и жалобы пассажиров.

Уровень детализации в отношении предоставления доступа третьей стороне и порядок взимания платы в рамках концессии будут зависеть от того, насколько всеобъемлющим является законодательство в принимающей стране – чем менее детализированным является законодательство, тем более высокий уровень детализации требуется в соглашении. Аналогичные вопросы относятся к запросам на доступ заявителя на получение права доступа к железнодорожным путям и к запросам на расширения доступа обладателя права доступа к железнодорожным путям. Схожие вопросы возникают и в отношении последствий непредоставления доступа, непредоставления доступа к согласованным маршрутам, задержек в пути и т.д.

Риск произвольного решения регуляторного органа будет вызывать особую обеспокоенность у концессионера в тех случаях, когда применительно к условиям доступа может произойти увеличение как издержек концессионера, так и тарифов, или того и другого, что может повлечь сокращение доходов концессионера. Указанные вопросы, касающиеся как концессионеров, так и финансирующих организаций, могли бы рассматриваться в рамках компенсационных обстоятельств. Несмотря на то, что достижение баланса является труднодостижимой задачей, роль регуляторного органа заключается в обеспечении достаточного уровня поступлений концессионера для выполнения им своих обязательств, а не в предоставлении компенсации концессионеру в результате принятых им неквалифицированных управленческих решений.

Следует ли предоставлять доступ к иным объектам инфраструктуры, кроме железнодорожный путей? Например, следует ли предоставлять доступ к ремонтным мастерским или железнодорожным товарным станциям? Следует ли предоставлять доступ операторам пассажирских поездов к вокзалам? Аналогично вышеописанным ситуациям детализация, которую необходимо предусмотреть в соглашении, зависит от того, является ли законодательство принимающей страны всеобъемлющим.

Другой вопрос заключается в предоставлении доступа для зарубежной третьей стороны. Это не оказывает влияния на «изолированные» системы, не имеющие трансграничной связи, или в отношении которых не планируется создание такой связи в ближайшей или среднесрочной перспективе. Если предусматриваются трансграничные железнодорожные перевозки, необходимо рассмотреть вопрос о включении в соглашение обязательств концессионера по обеспечению таких перевозок. Даже если принимающая страна не является стороной, подписавшей Конвенцию о международных железнодорожных перевозках, положения указанной Конвенции могли бы стать исходным пунктом, позволяющим участникам торгов определить потенциальные факторы, которые необходимо учитывать до тех пор, пока не будут достигнуты детальные договоренности между принимающей страной и сопредельными государствами.

Концессионеру также необходимо соблюдать все требования по обеспечению безопасности, что служит еще одним аргументом необходимости проведения анализа, насколько в этом отношении всеобъемлющим является законодательство принимающей страны. Если концессионеру придется согласовывать мероприятия по технике безопасности, например, обоснования безопасности обладателей права доступа к железнодорожным путям или заявителей на получение права доступа к железнодорожным путям, в соглашении необходимо предусмотреть рассмотрение процессов в том объеме, в котором они отсутствуют в законодательстве принимающей страны.

План аварийно-восстановительных работ должен быть увязан с вопросами обеспечения безопасности и согласован государственным органом и концессионером. В плане аварийно-восстановительных работ необходимо установить порядок подчиненности (см. также Раздел 2.23) и предусмотреть подлежащие согласованию или рассмотрению изменения с учетом приобретаемого опыта ликвидации аварийных ситуаций.

Вернуться к началу

2.14 Страхование

Концессионер обязан заключить стандартные договора страхования, как правило, приобретаемые предусмотрительными компаниями. Оформление ряда договоров страхования может быть предусмотрено законодательством в обязательном порядке, например, в части компенсаций работникам, однако другие договоры страхования являются более важными с точки зрения государственного органа, в частности, если активы остаются в собственности государства или передаются в его собственность во время срока действия соглашения. К числу таких договоров страхования относятся:
  • страхование подрядчика от всех видов риска на период строительства; необходимо учесть страховое покрытие во время перевозки оборудования или материалов, в частности, если государство авансирует капитал для оплаты определенной части новой модернизации активов;
  • страхование путевой и иной инфраструктуры;
  • страхование ответственности перед третьей стороной; и
  • страхование прерывания производственной деятельности в целях компенсации неполученных доходов, что может иметь место при наступлении страховых случаев. Аналогичную страховую защиту необходимо оформить в отношении убытков, которые могут возникнуть в результате задержки с завершением новой модернизации активов. Нет ничего необычного в том, что в рамках конкретного обязательства в соглашениях концессионного типа сторона частного сектора оформляет такую страховую защиту, т.к. это позволяет повысить устойчивость создаваемой структуры.
Необходимо указать срок и сумму конкретных страховых договоров, и государственный орган должен являться названным страхователем.

Концессионер обязан предоставить письмо страхового брокера для подтверждения того, что брокер известит государственный орган о том, что страховая защита не будет продлена, либо что условия возобновления будут обременительными, если до продления имеются указывающие на это основания.

Необходимо представить действующие страховые свидетельства государственному органу; если концессионер не заключает основные договоры страхования, то в этом случае государственный орган обязан заключить договор страхования и взыскать страховые взносы с концессионера.

Если на рынке отсутствует страховое покрытие или оно имеется только с коммерческой страховой премией (если только это не было обусловлено действиями или бездействием концессионера), то в данном случае государственный орган обязан в период отсутствия страхового покрытия дать разрешение на продление концессии, либо он может расторгнуть концессию, как если бы отсутствие страхового покрытия являлось форс-мажорным обстоятельством. Если государственный орган намерен в дальнейшем реализовывать соглашение, то в этом случае государственный орган по существу принимает на себя риск на срок отсутствия страхового покрытия. Основным вопросом для государственного органа является проведение оценки уровня взятого на себя риска, если уровень допускает обстоятельства отсутствия покрытия. Существует обычный риск исков, выдвигаемых третьей стороной, при наличии ответственности перед третьей стороной без страхового покрытия – государственный орган будет считаться обладающим большими средствами, чем концессионер. Существует риск для экономики в случае большого имущественного ущерба и в случае отсутствия у концессионера финансовых средств для компенсации ущерба, в результате чего возникнут задержки с грузовыми перевозками и, возможно, с пассажирскими перевозками. .

Для защиты государственного органа рекомендуется установить требование, заключающееся в том, что в страховой полис необходимо включить пункт о перекрестной ответственности таким образом, чтобы страховка была применима к государственному органу, даже если концессионер допустил существенное искажение при подаче заявки на страховое покрытие. Необходимо предусмотреть оговорку об отказе от суброгационных прав по отношению к государственному органу с целью снижения вероятности иска против государственного органа в том случае, когда он является страхователем, указанным в страховом полисе.

В целях предотвращения присвоения денежных средств концессионером и его выхода из схемы, концессионер должен быть обязан использовать страховые поступления и любые суммы страховых возмещений в соответствии с условиями, предусмотренными соглашением или обеспечить их использование.

Вернуться к началу

2.15 Ответственность и гарантия возмещения убытков

Концессионер обязан принять на себя всю ответственность в отношении государственного органа при осуществлении деятельности по концессии, кроме случаев и в той степени, в какой государственный орган или субъекты, за которых он несет ответственность, причинили убытки или ущерб.

При нанесении ущерба третьей стороне, которой могут быть пассажиры или их имущество, концессионер обязан возместить государственному органу убытки в отношении исков, поданных указанной третьей стороной, кроме случаев и в той степени, в какой государственный орган и субъекты, за которых он несет ответственность, причинили убытки или ущерб. В соглашении также необходимо оговорить, каким образом должно вестись судопроизводство или иные процессы, возникающие в связи с такими исками.

Охрана окружающей среды и иные условия
Концессионер не несет какой-либо ответственности за любые обстоятельства или условия до предоставления концессии. Таким образом, целесообразно, чтобы за государством сохранялась ответственность за любые накопленные вредные отходы, и, если удаление таких отходов требуется в соответствии с законодательством, государственный орган обязан нести расходы, связанные с осуществлением мероприятий по минимизации воздействия на окружающую среду. Риски, сопряженные с последующим воздействием на окружающую среду, принимает концессионер. Несмотря на то, что проведение инженерно-геологических изысканий в полном объеме является маловероятным, крайне желательно провести экологический аудит до получения окончательных конкурсных предложений с целью достижения приемлемого взаимопонимания между сторонами относительно изменения состояния окружающей среды в перспективе. При наличии фактов загрязнения окружающей среды до предоставления концессии, было бы целесообразным назначить экологического эксперта для разрешения любых споров, которые могут возникнуть в течение первых лет действия концессии.

Законодательство принимающей страны должно исключить возможность предъявления исков третьей стороной, возникающих в связи с обычным шумовым воздействием или вибрацией, создаваемых железной дорогой в результате ее эксплуатации в соответствии с надлежащей производственной практикой. Концессионер обязан нести ответственность исключительно за высокий уровень шума и вибрации, т.е. в том случае, если не была применена надлежащая производственная практика, и проблема вызвана тем, что не проводилось надлежащее техническое обслуживание путевой инфраструктуры и (или) оборудования (при этом предусматривается, что на начальном этапе срока действия соглашения концессионеру потребуется время для приведения инфраструктуры и оборудования в состояние годности к работе).

Если в законодательстве принимающей страны не регламентированы действия в случае обнаружения археологических находок, то в концессионном соглашении необходимо установить правила действий в подобных случаях. Если законом предусмотрено, что любые случайные находки переходят в собственность нашедшего, то в соглашении необходимо предусмотреть, что случайные находки принадлежат государственному органу, и ими должен распоряжаться либо государственный орган, либо иной субъект по его распоряжению. Последствия обнаружения находок могут рассматриваться как в рамках форс-мажорных обстоятельств, так и компенсационных обстоятельств (см. Раздел «Залоговое обеспечение»), либо обеих категорий обстоятельств, хотя экспертам, возможно, потребуется время для проведения раскопок и исследований в отношении более крупных объектов.

Вопрос скрытых дефектов имеет отношение к вопросу условий на промплощадке. В известной степени это зависит от объема технического обслуживания и модернизации, предусмотренных по концессии и от времени реализации указанных работ. Ключевые сооружения требуют особого внимания. Если капитальные работы не предусмотрены в отношении определенных мостов, туннелей и зданий, то можно утверждать, что государственный орган принял такие работы. Таким образом, если на более позднем этапе обнаруживается, что проведение таких капитальных работ является необходимым, государственный орган обязан нести приемлемые расходы, связанные с проведением таких работ. Если, тем не менее, предусмотрено, что капитальные работы будут проведены в будущем, то этот вопрос является вопросом времени; таким образом, если концессионер не располагает достаточным временем для создания амортизационного фонда в целях проведения указанных работ, однако поступал осмотрительно, государственный орган мог бы рассмотреть вопрос об авансировании финансовых средств на субординированной основе для покрытия разницы между фактическими затратами и затратами на ожидаемую дату в момент заключения соглашения.

Вернуться к началу

2.16 Превходящие обстоятельства

Превходящие обстоятельства представляют собой аварийные ситуации, оказывающие влияние на способность одной стороны соглашения выполнять свои обязательства, либо получать причитающиеся ей выплаты по соглашению. Существуют многочисленные методы определения и установления последствий превходящих обстоятельств. В данном Руководство рассматриваются компенсационные обстоятельства, форс-мажорные обстоятельства и политические форс-мажорные обстоятельства.

Компенсационные обстоятельства
Компенсационные обстоятельства предназначены для решения вопросов, относящихся к аварийным ситуациям, возникающим на риск государственного органа, что приводит к потере доходов или увеличению затрат концессионера. Для решения проблем, связанных с такими обстоятельствами, в большей степени подходят методы компенсации, а не решения на основе неисполнения обязательств государственным органом. При любых обстоятельствах расторжение соглашения следует рассматривать в качестве крайней меры, хотя, если в результате наступления события договорные отношения между сторонами становятся несостоятельными, государственный орган может принять решение по осуществлению своих прав по добровольному расторжению.

Примерами являются:
  • нарушение обязательств государственным органом, в том числе любое нарушение, допущенное третьей стороной, за которую государственный орган несет ответственность;
  • внесение государственным органом изменений в перспективную модернизацию активов; и
  • дискриминационные или особые изменения в законодательстве.
Государственный орган обязан взять на себя последствия определенных изменений законодательства, и, возможно, целесообразным является, после тщательного рассмотрения определенных схем, предусмотреть другие (относящиеся к отрасли железнодорожного транспорта) конкретные обстоятельства.

К государственному органу может поступить запрос от концессионера или финансирующих организаций рассмотреть дополнительные позиции, такие как компенсационные обстоятельства. Если обязательство заключается в осуществлении платежа к установленной дате, то в данном случае не требуется дополнительная компенсация, т.к. вопрос о неплатежах рассматривается на основании положений, предусматривающих выплату процентов по просроченному платежу.

При возникновении компенсационного обстоятельства в процессе осуществления новой модернизации активов, планируемая дата завершения может быть перенесена на более поздний срок, обычно на срок любой задержки (любая дата истечения срока будет аналогичным образом перенесена). Если поступление дохода или увеличение дохода начнется только с момента завершения строительства, практичное решение также заключалось бы в отсрочке начальной даты регулярных поступлений дохода концессионера или начальной даты увеличения регулярных поступлений дохода и в принятии на себя дополнительных затрат. В результате этого, концессионер может понести значительные дополнительные расходы за счет комиссионного сбора за предоставление средств и дополнительных затрат.

Таким образом, до подписания контракта необходимо принять решение о методах выплаты компенсации концессионеру за любые задержки при завершении новой модернизации активов, которые являются прямым результатом компенсационного обстоятельства. Один из вариантов заключается в сохранении первоначальной даты истечения срока действия и в выплате компенсации концессионеру за его убытки; в качестве альтернативного варианта концессионер может дать согласие на продление срока действия соглашения.

В том случае, если соглашение включает положения о заранее оцененных убытках, то в соответствии с ответственностью концессионера за заранее оцененные убытки также потребуется освобождение от ответственности на срок задержки, вызванной компенсационным обстоятельством. В противном случае существует риск того, что положение о заранее оцененных убытках полностью теряет силу, в частности, если имеет место неисполнение со стороны государственного органа. Концессионер также должен быть освобожден от любой иной ответственности за убытки государственного органа в отношении компенсационного обстоятельства. Такое освобождение от ответственности необходимо учитывать при определении последствий компенсационного обстоятельства для государственного органа. Основными преимуществами непродления срока действия являются, во-первых, в простота и, во-вторых, то, что финансирующие организации предпочитают указанный вариант, т.к. он позволяет сохранить коэффициент покрытия срока долга первой очереди и прибыль на акционерный капитал. Кроме того, указанный подход позволяет создать более высокие стимулы для государственного органа по управлению своими правами и обязательствами на этапе строительства таким образом, чтобы обеспечивалось исключение задержек.

Концессионер обязан принять соответствующие меры по минимизации последствий убытков и затрат, например, путем пересмотра графика работ или путем перевода персонала на другие работы, что в случае проведения новой модернизации активов позволило бы избежать задержек и завершить работы к запланированной дате, хотя минимизация последствий убытков и затрат может привести к дополнительным издержкам.

Общепринятый метод решения вопросов, связанных с компенсационными обстоятельствами, заключается в использовании финансовой модели, подготовленной во время проведения торгов. На основе использования указанной модели стороны определяют методы и рассчитывают сроки выплаты компенсации. Как правило, государственный орган обязан согласиться с тем фактом, что коэффициент покрытия срока долга первой очереди и прибыль на акционерный капитал останутся неизменными. Тем не менее, при внесении изменений в допущения, использовавшиеся при подготовке финансовой модели, в период между датой заключения соглашения и обстоятельствами, послужившими основанием для подачи иска, использование указанного механизма могло бы привести к риску завышенного или заниженного вознаграждения концессионеру. В некоторых случаях изменения факторов могут быть внесены в финансовую модель. Тем не менее, проект соглашения должен быть составлен таким образом, чтобы в отношении компенсационных обстоятельств использовался максимально простой подход, и чтобы единственный вопрос заключался в обеспечении справедливой компенсации в отношении ограниченного числа обстоятельств, которая могла бы быть рассчитана в простой и прямой форме.

Форс-мажорные обстоятельства
Форс-мажорные обстоятельства представляют собой непредвиденные случаи, препятствующие выполнению обязательств концессионером в любой период времени, в течение которого концессионер несет финансовый риск в плане увеличения издержек и сокращения доходов, однако, освобождается от ответственности за прекращение действия соглашения ввиду невозможности выполнения своих обязательств по соглашению в той степени, в какой форс-мажорные обстоятельства обусловили такую невозможность выполнения обязательств. Перечисленные ниже обстоятельства могут находиться вне контроля концессионера. Тем не менее, принцип «вне контроля концессионера» не является надлежащим критерием, обуславливающим необходимость включения обстоятельства в перечень, содержащийся в соглашении. Многие обстоятельства, относящиеся к категории неподконтрольных концессионеру, в момент их возникновения могут быть предотвращены путем принятия надлежащих мер предосторожности (например, пожар). Таким образом, фактически речь идет о том, следует ли концессионеру относить издержки риска возникновения особых обстоятельств или последствий указанных обстоятельств на свой счет, поскольку он находится в лучшем положении, чем государственный орган, в части ослабления и устранения последствий на основе управления рисками и планирования рисков; при этом также учитывается страховая защита и способность справиться с обстоятельствами или последствиями обстоятельств.

Форс-мажорные обстоятельства могут включать:
  • пожары, взрывы, удары молний, ураганы, бури, наводнения, взрывы или переполнение резервуаров для воды, устройств или трубопроводов, ионизирующая радиация (в тех случаях, когда она не представляет собой форс-мажорное обстоятельство), землетрясения, мятежи и гражданские беспорядки;
  • неспособность любого коммунального предприятия и местных или региональных органов управления либо иных аналогичных органов выполнить работы или предоставить услуги;
  • любая случайная утрата или нанесение ущерба переданным в концессию активам;
  • любой сбой в обеспечении электроэнергией, топливом или транспортом или недостаток электроэнергии, топлива или транспорта;
  • любая блокада или эмбарго, не составляющие политические форс-мажорные обстоятельства; и
  • любая дезорганизация работы, включающая:
    • - официальные и неофициальные забастовки;
      - локауты;
      - снижение темпов работы; или
      - иные споры.
Тем не менее, в соглашении следует оговорить, что форс-мажорные обстоятельства не должны охватывать обстоятельства, возникающие прямо или косвенно в результате любого неисполнения обязательств либо действий концессионера, либо его подрядчиков или их субподрядчиков.

Нет ничего необычного в том, что концессионер несет финансовые последствия в результате задержек, вызванных форс-мажорными обстоятельствами; таким образом, государственный орган не обязан производить компенсацию ввиду возникновения таких задержек. В том случае, если форс-мажорные обстоятельства возникают до даты, на которую намечено завершение новой модернизации активов, любая дата завершения будет перенесена на срок равный соответствующей задержке, вызванной форс-мажорными обстоятельствами. В большинстве случаев предоставленное освобождение от ответственности будет ограничено освобождением от ответственности за прекращение действия соглашения и за выплату компенсации государственному органу за задержку в тех случаях, когда это предусмотрено соглашением.

Как правило, не должно предусматриваться продление срока действия ввиду форс-мажорных обстоятельств. Однако, последствия для концессионера заключаются в том, что он обязан нести все возникающие убытки, не прибегая к помощи других сторон, за исключением и в тех случаях, когда он имеет возможность возместить средства по страховке, которая может привести к увеличению убытков ввиду того, что в последующие годы, вероятно, произойдет увеличение размера страховых взносов концессионера.

В соглашении необходимо предусмотреть, что при наступлении форс-мажорных обстоятельств и при получении государственным органом информации о возникновении таких обстоятельств, стороны обязаны провести консультации для обсуждения соответствующих вопросов, таких как вероятная продолжительность форс-мажорных обстоятельств и меры, которые необходимо предпринять для минимизации их воздействия.

В ряде юрисдикций суды имеют право вмешиваться и изменять положения контракта для корректировки экономического равновесия, или же, поскольку концессионер исполняет обязательства по оказанию государственных услуг, корректировать позицию концессионера в том плане, какой она могла бы быть без наступления указанных обстоятельств. Таким образом, в юрисдикциях, в которых соглашением предусматривается распределение риска при наступлении форс-мажорных обстоятельств, суды могут отменить положения соглашения.

Политические форс-мажорные обстоятельства
Цель положений о политических форс-мажорных обстоятельствах заключается в предоставлении защиты концессионеру от наступления обстоятельств на том основании, что обстоятельства неподконтрольны концессионеру, и если продолжительность обстоятельства превышает установленный срок, а также в предоставлении возможности сторонам завершить как срок действия соглашения, так и расторгнуть соглашение, либо то или другое. Политические форс-мажорные обстоятельства могут включать:
  • войны, гражданские войны, вооруженные конфликты или терроризм; или
  • радиоактивное, химическое или биологическое загрязнение, если только источник или причина загрязнения не [является результатом действий подрядчика]; или
  • волны давления, вызванные устройствами, движущимися со сверхзвуковой скоростью.
Освобождение от ответственности в отношении политических форс-мажорных обстоятельств обычно применимо исключительно в том случае, если концессионер или государственный орган неспособны соблюдать все свои обязательства или существенную часть своих обязательств по соглашению, и стороны не в состоянии достичь соглашения в пределах определенного срока (нескольких месяцев) относительно путей возобновления работы схемы в полном объеме.

Государственный орган не обязан автоматически выплачивать концессионеру любые суммы в целях обслуживания обязательств концессионера по кредиту в полном объеме или частично. Стороны обязаны признать, что концессионеру, вероятно, потребуется определенная финансовая помощь, поскольку маловероятно, что он будет располагать страховой защитой для покрытия указанных рисков. Государственному органу необходимо учитывать, что в случае расторжения соглашения ему придется выплатить, как минимум, невыплаченный долг первой очереди, что приведет к потере любого невыплаченного субординированного кредита для государственного органа. Таким образом, обе стороны извлекут выгоды, если будет обеспечено восстановление схемы в полном объеме за счет определенной временной финансовой помощи со стороны государственного органа.

При наступлении политических форс-мажорных обстоятельств стороны обязаны провести консультации по поиску путей для продолжения действия концессии, например, путем достижения соглашения по вопросу восстановления активов в случае их уничтожения, хотя ни одна из сторон не обязана делать этого. Решение будет зависть от характера обстоятельств и их последствий, однако оно может предусматривать изменение обязательств концессионера, корректировку или формирование механизмов платежей, либо продление срока действия.

Как указано в Разделе 2.14, концессионера могут обязать заключить договор страхования по страхованию недополученной прибыли или прерывания производственной деятельности ввиду форс-мажорных обстоятельств с целью обеспечения регулярного поступления возмещаемого дохода для финансирующих организаций и иных лиц в течение срока нарушения поступлений в рамках схемы или за счет схемы. Указанные договоры страхования не вступают в силу до тех пор, пока не пройдет установленный период времени (в днях), и, следовательно, наступление любого такого обстоятельства может в любом случае повлечь за собой невосполнимые убытки для концессионера. Кроме того, страховая защита от прерывания производственной деятельности не охватывает все форс-мажорные обстоятельства и обычно является излишней, поскольку ею предусматривается покрытие только в случае физического ущерба переданных в концессию активов.

Альтернативный вариант заключается в категоризации превходящих обстоятельств на подлежащие страхованию или не подлежащие страхованию обстоятельства; однако, существуют аргументы против такого способа. Основной фактор при распределении риска заключается в принятии решения относительно того, какая сторона лучше всего подготовлена для управления риском и его последствиями, и в случае наступления форс-мажорных обстоятельств такой стороной является концессионер. Следовательно, концессионеру необходимо принять решение относительно методов управления риском в связи с наступившим обстоятельством и его последствиями. Проблема с приведенным аргументом возникает в том случае, когда форс-мажорные обстоятельства рассматриваются за пределами страны ОЭСР. В странах, в которых риск не подлежит страхованию на рынке по рентабельным ставкам, за исключением действий или бездействия концессионера, государственный орган может принять определенный финансовый риск за неподлежащие страхованию обстоятельства, которые наступили не по вине концессионера или его подрядчиков и их субподрядчиков, в частности, в тех случаях, когда услуги, предоставление которых требуется по условиям концессии, соответствуют обязательствам по предоставлению государственных услуг, либо когда существует вероятность негативного воздействия на экономику страны, если предоставление указанных услуг прекращается в полном объеме или частично.

Вернуться к началу

2.17 Изменения причитающихся налогов

Государственному органу целесообразно признать, что концессия и выполнение обязательств концессионером основаны на допущении применения соответствующих налогов и ставок налогов, которые концессионер обязан уплачивать за свой счет.

Если после даты заключения соглашения, в результате любого применения соответствующих налогов (установленных со ссылкой на налоговый режим принимающей страны), которые концессионер был обязан уплачивать, или если концессионер начинает нести опосредованные издержки по налогам, которые не существовали или не были применимы в отношении концессионера на дату соглашения, либо, если концессионер понес какое-либо увеличение расходов ввиду последующего увеличения ставки причитающихся налогов, которые концессионер обязан уплачивать или начинает нести опосредованные издержки, и если концессионер не в состоянии получить компенсирующую корректировку по любому из тарифов, установленному Комитетом по транспортному регулированию, то в этом случае концессионер обязан в кратчайшие сроки предоставить государственному органу полную информацию о любых изменениях соответствующих налогов после того, как он получит уведомление о таких изменениях, в том числе информацию о сумме налога и сроках его уплаты.

Метод решения вопросов, связанных с изменениями соответствующих налогов, зависит от налогового законодательства принимающей страны. Концессионер мог бы быть освобожден от налога на основе предоставления неофициальных льгот при условии, что такие льготы имеют обязательную силу для налоговых органов. В противоположном случае государственный орган обязан освобождать концессионера от ответственности, включая, при этом, выплату компенсаций.

В ряде случаев в соответствии с указанными типами положений предусматривается достижение определенного финансового порога в результате воздействия соответствующих изменений налога прежде, чем будет обеспечен режим компенсации; в других случаях положения соглашения предусматривают снижение налога в пользу государственного органа.

Вернуться к началу

2.18 Изменение обстоятельств

В целях настоящего Руководства изменение обстоятельств определяется как существенное изменение допущений и условий, на основании которых стороны приняли решение о заключении соглашения, т.е. либо непредвиденные обстоятельства, либо обстоятельства, последствия которых были непредвиденными на дату заключения соглашения. Изменение может быть дополнительно определено как изменение, которое не было вызвано любым действием или неисполнением обязательств любой стороной, либо которому способствовало любое действие или неисполнение обязательств любой стороной, и в отношении которого они бы не заключили соглашение, если бы стороны были осведомлены до заключения соглашения о том, что произойдет такое изменение обстоятельств. Основанием для этого является тот факт, что такое изменение обстоятельств негативно бы отразилось на способности соответствующей стороны выполнять свои обязательства и обязанности по соглашению, либо негативно отразилось бы на финансовом равновесии в рамках концессии. Предпочтительно, чтобы изменение обстоятельств включало только обстоятельства, аналогичные приведенным ниже обстоятельствам, в отношении которых государственный орган несет ответственность, такие как изменение законодательства, акты экспроприации, принудительное отчуждение и национализация.

В ряде юрисдикций Гражданский кодекс предусматривает защиту от указанного типа изменений. Например, если рассматривать изменение в рамках изменения законодательства, то такое изменение должно быть существенным и соответствовать нижеприведенным критериям:
  • изменение в целом не применимо к коммерческим и промышленным предприятиям в принимающей стране, в которой разрешены частные инвестиции и частная собственность;
  • изменение влечет расходы для концессионера, которые превышают размер любых выгод для концессионера; изменение влечет за собой дисконтированную стоимость в отношении концессионера в течение оставшегося срока действия, которая превышает определенную сумму.
Решение вопроса, связанного с изменением обстоятельств, заключается в том, чтобы стороны за свой собственный счет приняли все необходимые меры по восстановлению своей способности выполнять обязательства по настоящему соглашению, на которые изменение обстоятельств оказало отрицательное воздействие, а также меры по дальнейшему выполнению своих соответствующих обязательств по соглашению в тех пределах, в которых обязательства не были затронуты до такой степени.

Соглашением может быть предусмотрено, что в рамках согласованного срока после которого наступило изменение обстоятельств, стороны обязаны встретиться и после проведения в установленные сроки консультаций принять соответствующие меры для восстановления:
  • способности соответствующей стороны выполнять свои обязательства и обязанности, затронутые изменением обстоятельств; и
  • финансового равновесия концессионера с учетом высказанного выше предостережения в отношении использования финансовой модели.
В том случае, когда стороны не в состоянии достичь соглашения в рамках указанного срока, в соглашении необходимо предусмотреть возможность передачи спора на арбитраж в соответствии с порядком урегулирования споров (см. Раздел 2.30). Тем не менее, при возникновении таких условий, как
  • наличие изменения обстоятельств сохраняется в течение определенного периода времени; или
  • ряд взаимосвязанных изменений обстоятельств сохраняется в целом в течение определенного периода времени на протяжении любого года,
в соглашении в дальнейшем необходимо предусмотреть, что концессионер может предпочесть завершить срок действия при истечении определенного периода времени, направив государственному органу уведомление о расторжении. После такого расторжения применимы положения, относящиеся к расторжению. (см. Раздел 2.24).

Вернуться к началу

2.19 Изменения

Существует риск отсутствия гибкости структуры соглашения, если она не предусматривает изменения, которые обычно классифицируются по двум категориям. В соответствии с первой категорией концессионер намерен изменить переданные в концессию активы, либо новые модернизированные активы, либо модернизированные активы в будущем в течение периода строительства или изготовления; вторая категория включает изменения, на основании которых государственный орган стремится к проведению изменений.

В любом случае в соглашение следует включить положения, предусматривающие направление уведомлений и встречных уведомлений. В изменении, предложенном государственным органом, концессионер имеет право отклонить запрос на изменение, если изменение окажет отрицательное влияние на безопасность или работоспособность. Государственный орган может проявлять обеспокоенность, если изменение может привести к дополнительным финансовым затратам, например, к увеличению размеров компенсации, подлежащей выплате по истечению срока действия (или досрочного расторжения), либо может привести к сокращению выгод от использования услуг, предоставляемых по соглашению.

Издержки, связанные с изменением, в основном несет сторона, запрашивающее изменение. При возможности возмещения дополнительных затрат за счет дополнительных сборов за предоставление доступа к железнодорожным путям или аналогичных сборов, основной вопрос будет заключаться в обеспечении финансовых средств для покрытия первоначальных затрат.

Вернуться к началу

2.20 Сохранение переданных в концессию активов

Обычно общие экономические положения предусматривают следующее:
  • В большинстве случаев эксплуатация железной дороги будет осуществляться по принципу непрерывности деятельности предприятия, в соответствии с которым требуется заключение договоренностей с третьей стороной, которые выходят за границы даты истечения срока действия. Любой контракт с третьей стороной, в соответствии с которым требуется осуществление платежей концессионеру третьей стороной, необходимо структурировать таким образом, чтобы государственный орган имел возможность получать аналогичные выгоды соразмерно выгодам концессионера. Таким образом, условия контрактов не должны предусматривать платежи, большая часть которых подлежит погашению в начале срока погашения, и они не должны предусматривать обязательства, большая часть которых подлежит выполнению в конце срока, что могло бы поставить государственный орган в невыгодное положение. Кроме того, не допускаются контракты, которые не соответствуют дате истечения срока в рамках определенного периода от указанной даты без согласия государственного органа.
  • По мере истечения даты срока действия увеличится долевое участие государственного органа в техническом обслуживании любых переданных в концессию активов. В соглашении необходимо оговорить состояние переданных в концессию активов как в период срока действия соглашения, так и при их возврате, а также установить соответствующие обязательства концессионера. В соглашении также необходимо предусмотреть, что государственный орган обязан уведомить концессионера о своих требованиях касательно передачи не позднее установленного количества месяцев до даты истечения срока действия. Долевое участие государственного органа возрастет, когда ему придется выплатить компенсацию концессионеру по истечению срока действия соглашения либо в соответствии с условиями соглашения, с условиями дополнительного соглашения в отношении перспективной модернизации активов, либо в соответствии с законодательством принимающей страны.
  • Если государственный орган получает переданные в концессию активы в конце срока действия, что является вероятным сценарием, необходимо контролировать выполнение любых обязательств по техническому обслуживанию и создать механизм для осуществления контроля максимально необременительного характера.
  • Если государственный орган обоснованно считает, что концессионер нарушил свои обязательства по обновлению и техническому обслуживанию оборудования по соглашению, то в этом случае государственный орган должен получить разрешение на проведение или обеспечить проведение обследования переданных в концессию активов с целью выявления того, проводил ли и проводит ли концессионер обновление и техническое обслуживание активов в соответствии со своими обязательствами по соглашению. Указанное право может быть ограниченным и осуществляться не более одного раза в течение определенного количества лет.
  • В тех случаях, когда государственный орган намерен провести обследование, он обязан письменно уведомить концессионера о согласованном сроке в днях до даты, когда он намерен провести обследование. Государственный орган обязан рассмотреть любой обоснованный запрос концессионера в отношении проведения обследования в другие сроки. При проведении обследования государственный орган должен принять или обеспечить принятие приемлемых мер с целью минимизации прерывания производственной деятельности концессионера. Издержки на проведение обследования должен нести государственный орган, за исключением тех случаев, когда по результатам проведения обследования выявляется невыполнение обязательств концессионером, и в этом случае концессионер обязан нести издержки по проведению обследования; либо в том случае, если обследование не относится к возврату. Концессионер обязан предоставить любую приемлемую безвозмездную помощь государственному органу, необходимую во время проведения любого обследования государственным органом.
  • Если по результатам обследования будет обнаружено, что концессионер не выполнял свои обязательства по обновлению и техническому обслуживанию активов, государственному органу, вероятно, потребуются полномочия для осуществления следующего:

    • - уведомить концессионера о требуемых стандартах в отношении состояния переданных в концессию активов в целях соблюдения обязательств по соглашению; и
      - определить приемлемый период времени, в течение которого концессионер обязан обеспечить соблюдение обязательств путем проведения работы по устранению недостатков и (или) техническому обслуживанию.
  • Концессионер будет обязан выполнить такое устранение недостатков и (или) провести работу по техническому обслуживанию в течение указанного периода времени и в полном объеме профинансировать любые расходы по устранению недостатков и (или) проведению работ по техническому обслуживанию.
  • При проведении обследования в связи с возвратом активов, целесообразным является совместное финансирование расходов на проведение обследования; концессионер может потребовать, чтобы обследование было проведено независимым экспертом, кандидатура которого согласована сторонами. При невозможности достижения согласия, в соглашении необходимо указать орган по назначению кандидатов, в чьи обязанности входит назначение независимого эксперта. Если по результатам обследования обнаруживается, что существует необходимость в обновлении и техническом обслуживании для приведения переданных в концессию активов в соответствие со стандартом, требуемым по соглашению, концессионер обязан предоставить залоговое обеспечение в соответствии с Разделом 2.12 или открыть залоговый счет и внести сумму, равную стоимости проведения работ по обновлению и техническому обслуживанию активов.
В случае невозможности предоставления услуг как составной части концессии, особенно если предусматривается, что услуги должны соответствовать обязательствам по предоставлению государственных услуг, государственный орган может потребовать временно наделить его правом эксплуатации всех или части переданных в концессию активов. Условия соглашения должны предусматривать протоколы для направления «уведомления о намерениях» для принятия на себя ответственности по эксплуатации, переуступке ответственности за понесенные издержки и распределению риска, в частности, в отношении любого ущерба, причиненного переданным в концессию активам в процессе эксплуатации, а также в отношении выхода из соглашения государственного органа в или назначенного им лица по завершении чрезвычайной ситуации.

Вернуться к началу

2.21 Конфиденциальная информация

Целесообразно начать с концепции прозрачности и потребовать от концессионера обнародования только той информации, которая могла бы обоснованно требоваться для информирования общественности о прогрессе в повышении качества услуг, или же о противоположной ситуации. Объем такого раскрытия информации рассматривается в Разделе 2.23 «Подготовка отчетности и отчетная документация». С другой стороны, во многих соглашениях «Конфиденциальная информация» относится к любой информации, данным и иным материалам («Информация»), раскрываемым стороне другой стороной либо по поручению другой стороны при следующих условиях:
  • существуют основания полагать, что раскрытие информации получателем может повлиять на коммерческую деятельность владельца конфиденциальной информации; или
  • информация помечена стороной как «конфиденциальная» при ее раскрытии и при условии, что информация перестает являться конфиденциальной информацией в том случае, если информация утеряла свой конфиденциальный характер, например:
    • - информация, раскрытая получателем, в дальнейшем не будет обоснованно считаться оказывающей влияние на коммерческую деятельность владельца информации;
      - информация стала достоянием общественности иным способом, а не в результате нарушения положений о соблюдении конфиденциальности в соглашении;
      - информация поступила получателю независимо от третьей стороны, не связанной обязательством обеспечивать конфиденциальность информации.
Если соблюдение конфиденциальности, в частности, не предусмотрено законодательством принимающей страны, особое внимание следует уделить положениям, предусматривающим распространение конфиденциальности на обладателя права доступа к железнодорожным путям и заявителя на получение права доступа к железнодорожным путям. Определение конфиденциальной информации включает информацию или данные, собранные концессионером или обладателем права доступа к железнодорожным путям в процессе реализации соглашения по предоставлению доступа при нижеприведенных обстоятельствах:
  • если субъект по сбору информации раскрывает информацию, которая может обоснованно считаться оказывающей влияние на коммерческую деятельность другой стороны соглашения о предоставлении доступа;
  • если другая сторона считается владельцем такой конфиденциальной информации.
Стороны договариваются о соблюдении конфиденциальности за исключением наличия разрешения на раскрытие информации, о чем речь идет ниже, и концессионеру необходимо заключить соглашения о соблюдении конфиденциальности с обладателем права доступа к железнодорожным путям и заявителем на получение права доступа к железнодорожным путям.

Разрешение на раскрытие информации может включать следующие примеры:
  • раскрытие информации является необходимым или обязательным в соответствии с каким-либо законодательным актом;
  • раскрытие информации является необходимым для ведения любых судебных разбирательств, в том числе судебных разбирательств по разрешению споров в соответствии с соглашением или с соглашением о предоставлении доступа к железнодорожным путям;
  • раскрытие информации необходимо в соответствии с любым требованием или правилом допуска ценных бумаг на фондовую биржу;
  • предоставлении информации Комиссии по вопросам безопасности железнодорожного транспорта;
  • предоставление информации юристам получателя информации или бухгалтерам, обязанным соблюдать конфиденциальность;
  • раскрытие информации банку получателя информации или иной финансовой организации в той степени, которая необходима для привлечения средств или для дальнейшего соблюдения кредитных договоренностей, если такой банк или финансовая организация оформили юридически действительный документ о соблюдении конфиденциальности в пользу владельца конфиденциальной информации;
  • раскрытие информации в целях обеспечения управления движением поездов в тех случаях, когда информация раскрывается концессионером в процессе осуществления управления движением поездов в обычном режиме;
  • раскрытие информации любым лицом, участвующим в ликвидации аварийного случая или аварийной ситуации, препятствующих движению поездов с использованием объектов железнодорожной инфраструктуры;
  • раскрытие информации провайдеру объектов инфраструктуры или оператору инфраструктуры, образующей часть системы, в отношении которой доступ является составной частью.
Особый вопрос возникает в том случае, если концессионер эксплуатирует путевую инфраструктуру и является оператором грузовых железнодорожных перевозок. В том случае, если сотрудников концессионера переводят с эксплуатации инфраструктуры на осуществление грузовых перевозок, необходимо принять меры, препятствующие использованию ими конфиденциальной информации об обладателе права доступа к железнодорожным путям и заявителе на получение права доступа к железнодорожным путям на своих новых рабочих местах; при этом концессионеру необходимо взять на себя конкретные обязательства в этом отношении.

Вернуться к началу

2.22 Персонал

Если предусматривается реальное реформирование сектора железнодорожных дорог, то в целях проведения реформ, вероятно, необходимо будет провести кардинальные изменения условий найма работников железнодорожного транспорта и методов выполнения ими своих обязанностей, в том числе устранение ограничительной практики. При переводе имеющегося персонала в распоряжение концессионера, одним из вариантов является обязанность концессионера указать количество переводимого персонала в своем тендерном предложении, и по соглашению концессионер обязуется нанять указанное им количество работников. До начала срока действия концессионер обязан отобрать сотрудников и предоставить соответствующую информацию государственному органу.

Было бы целесообразным включить в соглашение положение, предусматривающее привлечение концессионером местных специалистов и обязывающее его проводить отбор местного персонала предпочтительно из числа теперешних работников железнодорожного транспорта с учетом их приемлемости, квалификации и соответствия требованиям. В том случае, если концессионер сможет привести свидетельства того, что теперешние работники железнодорожного транспорта являются неподходящими или недостаточно квалифицированными, концессионер имеет право нанять персонал, обладающий специальными навыками, из других источников.

Каждый из переводимых в распоряжение концессионера работников будет обязан заключить трудовой договор с концессионером. Предстоит урегулировать такие вопросы, как накопленные пенсионные права и иные льготы. Возможность сохранения экономически обоснованных и осуществимых условий, которые, по меньшей мере, аналогичны условиям, созданным бывшим работодателем на железнодорожном транспорте до начала срока действия будет зависеть от характера ранее существовавших условий.

Государственный орган может потребовать от концессионера нанять или обеспечить найм компетентного местного персонала в той степени, в какой такие работники имеются в наличии, для проведения новой модернизации, эксплуатации, обновления и технического обслуживания переданных в концессию активов.

Вернуться к началу

2.23 Подготовка отчетности и отчетная документация

Если государственный орган выделяет субординированный заем, любая документация по субординированному займу наделяет государственный орган правом в полном объеме получать финансовую и управленческую информацию, однако он лишается такого права после погашения долга.

В той связи предлагается, чтобы государственный орган устанавливал в соглашении свои права на информацию. В тех случаях, когда государственному органу надлежит осуществлять погашение займов финансирующим организациям, независимо от оснований для расторжения соглашения, государственному органу, вероятно, потребуется больший объем информации, позволяющий ему отслеживать кредитный риск. Кроме того, в тех случаях, когда государственный орган или государство предоставляет временные финансовые средства ввиду неустойчивости состояния кредитного рынка, государственный орган может потребовать предоставить ему право по оказанию большего влияния на выбор руководства в случае возникновения проблем при реализации концессионного соглашения.

До начала срока действия государственный орган и концессионер обязаны согласовать формат ежеквартальных отчетов. К дате, назначенной в третьем месяце после начала срока действия и в последующем один раз в каждые три (3) месяца, концессионер обязан предоставлять государственному органу отчет по согласованной форме. В отчете должна быть представлена информация о ходе разработки, финансирования, строительства и ввода в эксплуатацию новых модернизированных активов, а также информация об обновлении, техническом обслуживании и эксплуатации путевой инфраструктуры. Кроме того, в отчете может содержаться детальная информация об основных видах деятельности на железнодорожном транспорте в течение отчетного периода – объем перевозок, изменение объемов перевозок, либо информация о деятельности за предыдущий период и за аналогичный период в течение предшествующего года, о сборах, доходах, расходах и иных основных показателях.

Концессионер будет обязан вести свою коммерческую деятельность в должным усердием и эффективностью в соответствии с общепризнанными международными финансовыми и коммерческими нормами и практикой, а также в полном объеме предоставлять отчетность по всем аспектам своей деятельности, в том числе:
  • Концессионер обязан готовить и представлять государственному органу в течение определенного периода в конце каждого финансового года копию аудированных финансовых отчётов, которые были представлены или которые будут представлены государственным налоговым органам и которые были подготовлены имеющей международную репутацию бухгалтерской/аудиторской фирмой, зарегистрированной в принимающей стране в соответствии с международными стандартами бухгалтерского учета и законодательством принимающей страны. Финансовые отчеты должны включать балансовый отчет, отчет о прибылях и убытках и отчёт о движении денежных средств с любыми прилагаемыми пояснительными записками об отклонениях от международных стандартов бухгалтерского учета в целях обеспечения соблюдения законодательства принимающей страны.
  • Кроме финансовых отчетов, годовая отчетность, представляемая государственному органу, может содержать следующую информацию и показатели:
    • - грузооборот в тоннах, тонно-километры, количество перевезенных пассажиров и пассажиро-километры;
      - локомотиво-километры по пассажирским и грузовым перевозкам;
      - грузовые тонно-километры в расчете на работника и пассажиро-километры в расчете на работника;
      - доходы и издержки по перевозкам или виду деятельности;
      - фактический объем технического обслуживания относительно запланированного и информация о выходе из строя активов, что негативно сказалось на перевозках;
      - краткий отчет о фактах и причинах отмены поездов и их прибытии с опозданием с приложением полученных жалоб и информации о принятых мерах, а также краткие отчеты о результатах обследования степени удовлетворенности потребителей;
      - краткий отчет об авариях и несчастных случаях, о выявлении причин и анализе последствий (о серьезных авариях необходимо информировать соответствующее министерство непосредственно после их возникновения, и такие аварии подлежат рассмотрению Комиссией по вопросам безопасности железнодорожного транспорта);
      - подробная информация о программах кадрового обеспечения, в том числе о найме и обучении персонала;
      - статистические данные об использовании подвижного состава как для концессионера, так и для других обладателей права доступа к железнодорожным путям.
  • Государственный орган может за свой собственный счет назначить независимого аудитора, зарегистрированного в принимающей стране, для проведения проверки отчетов и информации, представленных концессионером. Концессионер обязан оказать всяческое разумное содействие в работе назначенного аудитора.
В соглашении также необходимо оговорить иные отчеты и документацию, которые могут быть затребованы государственным органом.

В соглашении следует предусмотреть и определить требуемые сроки хранения отчетной документации по категориям и вероятную продолжительность хранения указанных документов на момент возврата.

Вернуться к началу

2.24 Расторжение

Расторжение соглашения государственным органом ввиду несоблюдения концессионером своих обязательств
Финансирующие организации и инвесторы требуют определенности в отношении обстоятельств, при которых может быть прекращен срок действия соглашения (в зависимости от принятого подхода). Этот аспект является еще более важным, если расторжение ввиду неисполнения обязательств концессионером приводит к потерям по акционерным инвестициям и к утрате всего долга или его части. Таким образом, в соглашение необходимо включить список потенциальных случаев невыполнения концессионером своих обязательств, которые могли бы служить основанием для расторжения соглашения при условии, что такие случаи не были устранены или в отношении которых отсутствуют способы для их устранения. Безусловно, существуют превходящие обстоятельства, при наступлении которых концессионер освобождается от ответственности, и которые не приводят к расторжению ввиду неисполнения обязательств, кроме того, они не служат основанием для расторжения, если неисполнение обязательств было вызвано действием или бездействием государственного органа. Примеры случаев неисполнения обязательств могут включать:
  • неспособность концессионера завершить новую модернизацию активов к предельной дате;
  • отказ концессионера от исполнения своих обязательств;
  • неспособность обеспечения услуг на уровне, предусмотренном в соглашении;
  • неспособность выплачивать концессионные сборы государственному органу в установленные сроки;
  • финансовая несостоятельность и иные аналогичные случаи;
  • коррупционные действия: при этом, однако, концессионеру необходимо предоставить возможность уволить персонал или подрядчиков, замешанных в коррупции, если руководство концессионера не знало о таких действиях;
  • передача любых прав и обязательств концессионера применительно к соглашению, кроме случаев, когда это разрешено соглашением;
  • любое существенное нарушение концессионером любых из своих обязательств по соглашению.
Расторжение соглашения концессионером ввиду неисполнения обязательств государственным органом
Государственный орган должен исходить из понимания того, что соглашение накладывает на него обязательства, и концессионер рассчитывает на то, что указанные обязательства будут выполняться государственным органом. Нарушения обязательств государственным органом обычно включают неспособность осуществить платежи в поддержку концессии, неспособность предоставления активов в соответствии с заключенным контрактом и т.д. Кроме того, в тех случаях, когда существует необходимость скорректировать дебиторскую задолженность с учетом инфляции, когда финансирование установлено в валюте, за исключением валюты принимающей страны, и дебиторскую задолженность необходимо скорректировать с учетом колебаний курса валюты, любое вмешательство государственного органа с целью предотвращения выполнения вышеуказанного будет иметь серьезные негативные последствия. Таким образом, в соглашение также необходимо включить перечень случаев, составляющих «невыполнение обязательств государственным органом», на такой же основе, как и в отношении концессионера. Перечень может включать следующие случаи:
  • экспроприация, принудительное отчуждение или национализация государственным органом концессионера или прав концессионера по соглашению;
  • отзыв согласия, необходимого концессионеру для выполнения обязательств по соглашению; и
  • любое существенное нарушение государственным органом любого из своих обязательств по соглашению, указанное в уведомлении, направленном концессионером, в котором приведены веские свидетельства нарушений и изложены требования по их устранению.
Расторжение по причине ненарушения обязательств
В соглашении необходимо предусмотреть расторжение в случае продолжительного периода форс-мажорных обстоятельств, либо в случае, когда стороны не в состоянии достичь соглашения по наступлению политических форс-мажорных обстоятельств (как указывалось выше, в ряде юрисдикций суды имеют право по законодательству вынести обязательное для сторон решение).

Порядок расторжения
Сторона, стремящаяся добиться расторжения, обязана направить уведомление о намерении расторгнуть соглашение и указать основания, на которых она добивается расторжения. Если основанием для расторжения служит неисполнение обязательств, и такое нарушение может быть устранено, то стороне, не выполняющей обязательства, необходимо предоставить возможность по устранению такого нарушения, либо эта сторона обязана предоставить программу по устранению нарушения. В соглашении необходимо предусмотреть конкретные сроки реализации каждого этапа.

После доставки уведомления о намерении расторгнуть соглашение, в том случае, если нарушение, связанное с невыполнением обязательств не было устранено, либо не была согласована программа по устранению нарушения, стороне, выполняющей обязательства и направившей уведомление, должно быть разрешено направить уведомление о расторжении соглашения.

Срок действия уведомления о расторжении
В соглашении необходимо указать минимальный период времени между направлением уведомления о расторжении и датой расторжения.

Другие меры правовой защиты
Осуществление права выполняющей обязательства стороны по расторжению соглашения не должно препятствовать осуществлению других мер правовой защиты этой стороной, предусмотренных соглашением. Тем не менее, в соглашение нередко включают пункт об «исключительных мерах правовой защиты», ограничивающий право любой стороны на правовую защиту по соглашению, нежели в общепринятом порядке; кроме того, могут иметься исключения в отношении того, что нередко неопределенно именуется как «косвенный ущерб», но более приемлемым было бы использовать термин «косвенные убытки», включающие вмененные издержки.

Права и обязательства после расторжения
Существуют два подхода к расторжению. Первый подход заключается в том, что расторжение может иметь место по соглашению, и в этом случае необходимо перечислить положения, которые останутся в силе, такие как конфиденциальность, разрешение споров, а также положения, относящиеся к финансовому регулированию после расторжения, такому как компенсационные выплаты. Второй подход заключается в том, что расторжение может наступить ввиду истечения срока действия по настоящему соглашению, либо ввиду преждевременного достижения срока действия. В этом случае обязательства сторон аннулируются в отношении концессии, однако остальные обязательства остаются в силе. Выбор подхода частично зависит от законодательства принимающей страны.

Порядок действий после расторжения
Концессионер обязан прекратить управление переданными в концессию активами в соответствии с порядком возврата в том случае, если не предусмотрено, что концессионер имеет право сохранить за собой определенные активы. Вопрос о том, должен ли концессионер получить компенсацию, при каких обстоятельствах и в каком размере, будет зависеть от того, что будет принято рынком в период проведения торгов на присуждение концессии, и от законодательства принимающей страны.

По существу, если расторжение обусловлено невыполнением обязательств государственным органом, компенсация должна быть достаточной для выплаты финансирующим организациям, включая все издержки в связи с изменением условий, выплату акционерного капитала, оплату издержек в связи с изменением условий по ранее существовавшим контрактам, затраты на демобилизацию капитала и оплату в счет будущих дивидендов на акции, утраченных в результате преждевременного расторжения соглашения.

В том случае, если концессионер не выполняет свои обязательства, конструктивный подход заключается в том, чтобы предложить на продажу остальную часть концессии на тех же условиях, что и первоначальная концессия, и после покрытия расходов государственного органа выплатить остаток финансирующим организациям концессионера. Такое решение является приемлемым в том случае, если имеется ликвидный рынок, т.е. при наличии достаточного количества компаний, готовых участвовать в торгах для получения концессии на обновление активов и достаточного количества финансирующих организаций, готовых выделить средства. Наиболее пессимистический сценарий для государственного органа заключается в том, что он обязан рассчитаться с финансирующим организациями в полном объеме, а также задействовать часть собственного или акционерного капитала. Оптимальный сценарий возможен в юрисдикциях, в которых предоставляется право на компенсацию, если концессия предусматривает оказание государственных услуг. Решением суда устанавливается компенсация, если она не была согласована между сторонами, хотя это является неубедительным для финансирующих организаций, поскольку процесс разрешения споров касательно стоимости в судебном порядке обычно является длительным процессом.

При наступлении политических форс-мажорных концессионер планирует погашение долга финансирующим организациям, прибыль на капитал и издержки демобилизации капитала.

При наступлении форс-мажорных обстоятельств концессионер будет, как минимум, обосновывать необходимость погашения долга, хотя такое обоснование не является весомым во всех юрисдикциях. Полномочия судебных органов обсуждаются в Разделе 2.16 со ссылкой на форс-мажорные обстоятельства.

Истечение срока действия
По истечению срока действия концессионер обязан передать концессию, уступить управление переданными в концессию активами государственному органу и по выбору государственного органа продать другие активы концессионера государственному органу.

Вернуться к началу

2.25 Возврат

Существуют различные методы осуществления возврата: некоторые из указанных методов отражают характер предоставленной концессии, например, происходит ли передача права собственности в конце срока действия, либо при создании переданных в концессию активов. Закон принимающей страны о банкротстве, а также возможность в случае финансовой несостоятельности концессионера сохранения или получения активов для выполнения обязательств по предоставлению государственных услуг, если такие обязательства существуют, в значительной степени влияют на возврат. Каков бы ни был принятый правовой механизм, предлагается, чтобы в течение установленного периода времени проверки, проводимой в соответствии с Разделом 2.20, или иного согласованного сторонами периода времени, стороны организовывали встречу для согласования процессов, основанных на порядке возврата. Заголовки указанных пунктов должны быть представлены в виде приложений к соглашению и могут включать следующее:
  • работы, проводимые в целях обеспечения соответствия переданных в концессию активов требованиям в отношении даты возврата;
  • контракты по обеспечению, а также предусматривается ли их аннулирование или переуступка государственному органу;
  • реестр позиций, включенных в объем подлежащих возврату активов;
  • все активы концессионера и детализированная информация относительно того, будут ли такие активы изъяты или переданы государственному органу, и условия такой передачи согласно соответствующим условиям расторжения по соглашению;
  • найм, перевод и сокращение работников;
  • организация подготовки и порядок аттестации персонала, уполномоченного государственным органом обеспечить независимую эксплуатацию переданных в концессию активов;
  • права и обязательства концессионера, однозначно остающиеся в силе после расторжения или истечения срока действия;
  • любая иная информация и процедуры в отношении объема возврата.
Объем возврата
На дату возврата в соответствии с порядком возврата концессионер обязан передать государственному органу:
  • все права, право собственности и доли в подлежащих возврату активах, свободные от всех без исключения обременений и исков любого рода и характера;
  • все права концессионера на использование, владение или доступ к переданным в концессию активам;
  • все Руководства по эксплуатации и техническому обслуживанию, рабочие чертежи и иную информацию, которая может оказаться необходимой, или которая может быть запрошена государственным органом для обеспечения дальнейшей эксплуатации переданных в концессию активов государственным органом или его уполномоченным представителем;
  • все действующие гарантии от субподрядчиков и поставщиков и все страховые полисы, в том числе иски, арбитражные решения и мировые соглашения;
  • индивидуальные и коллективные трудовые соглашения, программы медицинского и пенсионного обеспечения и иные обязательства по трудовым отношениям;
  • все технологии и ноу-хау, относящиеся к эксплуатации и техническому обслуживанию переданных в концессию активов, которые могут оказаться необходимыми для обеспечения дальнейшей эксплуатации переданных в концессию активов государственным органом или его представителем.
Другие вопросы, относящиеся к возврату
В соответствии с порядком возврата концессионер обязан аннулировать или переуступить государственному органу любые соглашения по эксплуатации и техническому обслуживанию оборудования, поставкам и услугам, и любые иные соглашения, которыми располагает концессионер, существующие на дату возврата.

Государственный орган не несет ответственности за какие-либо издержки по аннулированию соглашений и, таким образом, концессионер обязан выплатить государственному органу возмещение и освободить его от ответственности в отношении аннулирования соглашения.

Концессионер за свой собственный счет и в течение определенного периода времени после даты возврата обязан ликвидировать или принять приемлемые меры для ликвидации всех активов, не подлежащих передаче государственному органу.

Устранение недостатков после даты возврата
Если в течение определенного периода времени с даты возврата концессионер не способен выполнить условия возврата или выполнить любой пункт порядка возврата, то в этом случае в течение дополнительного периода времени с даты возврата государственный орган может потребовать устранить недостатки и, следовательно, должен быть наделен правом направить уведомление с указанием неисполнения обязательств по возврату и потребовать от концессионера устранить недостатки в течение указанного периода времени. Концессионер обязан за свой собственный счет устранить недостатки по возврату.

Если концессионер отказывается или не способен устранить недостатки по возврату в течение указанного периода времени, государственный орган обязан получить право на устранение недостатков по возврату и на взыскивание издержек и расходов с концессионера либо по залоговому обеспечению, либо иным путем.

Юридическая экспертиза, являющаяся частью проверки качества работы, позволит выявить распределение сборов и платежей по передаче, в том числе гербового сбора, регистрационного сбора, налога на передачу и т.д. В соглашении необходимо указать сторону, которая обязана нести вышеуказанные расходы.

Вернуться к началу

2.26 Переуступка и иные операции

В ходе реализации долгосрочного контракта в определенной степени может произойти изменение государственного органа, концессионера и финансирующих организаций. Акции концессионера могут покупаться и продаваться, займы могут рефинансироваться, либо финансирующие организации могут объединяться в синдикаты и участвовать в консорциумах или формировать производные займы. Каждый из указанных шагов может оказать воздействие на другие стороны и изменить коммерческие и иные факторы, которые по допущению существовали на начальном этапе срока действия соглашения. Этот факт необходимо признать в период ведения переговоров по соглашению, и необходимо достичь соответствующего баланса, обеспечивающего определенную гибкость в отношении любых соответствующих изменений, позволяющую сторонам получить достаточные гарантии касательно идентичности и (или) кредитоспособности их противных сторон.

Ограничения в отношении концессионера
В соглашении необходимо предусмотреть положения, запрещающие концессионеру отчуждать, переуступать или передавать свои права по соглашению, кроме как в качестве части пакета обеспечения первоочередных кредиторов. Если заменяющий концессионер назначен первоочередными кредиторами, то соглашением должно быть предусмотрено положение, разрешающее передачу прав и обязательств первоначального концессионера. Кроме того, могут существовать ограничения в отношении прав акционеров по распоряжению акциями или продаже любых долей в акциях. Такие ограничения могут предусматривать период времени или условия, которые могли бы привести к изменению контроля. В тех случаях, когда приемлемым является включение такого положения в соглашение, формулировка и, следовательно, ограничение должны охватывать любую договорную или иную долю в указанных акциях и могут охватывать головные и промежуточные холдинговые компании и дочерние компании концессионера, в частности, в тех случаях, когда дочерние компании выполняют основную функцию в отношении концессии.

Ограничения в отношении государственного органа
Учитывая важность финансовой устойчивости государственного органа, целесообразно предусмотреть в соглашении положение, не разрешающее государственному органу переуступать или передавать свои права или обязательства по соглашению без согласия концессионера, за исключением случаев, когда перевод осуществляется в соответствии с законодательством или необходим для реорганизации государственного сектора. Тем не менее, вследствие этого, необходимо избегать нанесения ущерба кредитоспособности стороны государственного сектора.

Изменения в финансировании
Имеется вероятность того, что если концессионер имеет возможность рефинансирования при более низких ставках, потенциальный прирост прибыльности будет нивелирован решениями Комитета по транспортному регулированию, который мог бы снизить тарифы, подлежащие оплате концессионеру. Если такая ситуация маловероятна в рамках законодательства принимающей страны, то государственный орган обязан рассмотреть вопрос, следует ли ему разделить выгоды от получения прибыли за счет рефинансирования. Необходимо взвешенно относиться к составлению проекта соглашения при усложнении вопросов, например, вопроса, заключающегося в том, что прибыли от рефинансирования могли бы быть получены на более высоком уровне, например, на уровне холдинговой компании.

Кроме того, если государственный орган полагается в коммерческом, а не в договорном плане, на первоочередных кредиторов, которые могли бы обеспечивать контроль над концессионером, ввиду того, что выплаты первоочередным кредиторам будут осуществляться в зависимости от эффективности работы концессионера, то необходимо рассмотреть в полном объеме вопрос о синдикации, участии в консорциумах и, в частности, о создании деривативов.

Вернуться к началу

2.27 Права интеллектуальной собственности

Для обеспечения эксплуатации переданных в концессию активов при чрезвычайных обстоятельствах либо по истечению или завершению срока действия концессионер обязан выдать государственному органу безвозвратную лицензию или сублицензию по использованию прав интеллектуальной собственности, относящихся к обновлению, техническому обслуживанию и эксплуатации указанных активов. Государственному органу должно быть дано разрешение выдавать сублицензии последующим концессионерам или операторам.

Если концессионер дополнительно является оператором поездов, государственный орган может потребовать лицензию на применение технологий для операционных систем, используемых при предоставлении услуг по грузоперевозкам. Если указанные системы представляют собой запатентованное программное обеспечение, то существует вероятность того, что после истечения или прекращения срока действия такие технологии могут потребоваться для использования до тех пор, пока не будет назначен новый концессионер или оператор и до тех пор, пока ими не будут внедрены их собственные системы.

Вернуться к началу

2.28 Платежи

В соглашении необходимо предусмотреть положение о платежах и о сроках осуществления платежей, поскольку в ряде случаев осуществление платежей может приходиться на государственные праздники или банковские выходные дни.

В случае невозможности осуществления платежей к дате срока платежа, необходимо выплатить компенсацию. Концессионеру придется занять финансовые средства, и любые проценты, подлежащие выплате концессионером, будут представлять собой его издержки за невозможность своевременного осуществления платежа. Однако, ставка компенсации должна быть не настолько высокой, чтобы лишить концессионера стимула своевременного осуществления платежа государственному органу, поскольку компенсация представляет собой менее дорогостоящий вариант по соглашению, чем заимствование. Таким образом, необходимо увязать процентную ставку за просроченный платеж с изменяющейся стоимостью привлеченных средств.

Вернуться к началу

2.29 Применимое право и язык

В большинстве принимающих стран допускается, что законодательство, регламентирующее соглашение, является законодательством принимающей страны.

Что касается языка, затраты участников международных торгов и их финансирующих организаций будут значительно сокращены при отсутствии необходимости перевода, таким образом, английский, французский или испанский языки имеют преимущества: обычно английский язык является наиболее универсальным. Однако, могут существовать политические и культурные факторы, препятствующие использованию вышеприведенных языков.

Вернуться к началу

2.30 Урегулирование споров

Кроме тех случаев, когда вопросы экономического характера, уровня обслуживания или безопасности могут решаться в судебном порядке регуляторным органом, фактически существует три основных пути разрешения споров, возникающих по соглашению, а именно: решение эксперта, арбитражное разбирательство и судебное разбирательство. Законодательство принимающей страны определяет возможность использования двух путей из трех. В ряде юрисдикций отсутствуют механизмы признания решения эксперта в качестве окончательного, обязательного и принудительно применимого. В других юрисдикциях суды имеют право вмешиваться в арбитражное разбирательство, и при вынесении решения для принудительного применения суды допускают повторное слушание по спорным вопросам. В ряде юрисдикций концессии подпадают под действие административного права, таким образом, споры, возникающие из соглашения или в связи с ним, должны передаваться в административные суды.

Одна из причин нежелания обращаться в суды заключается в качестве судебной системы. Концессии являются столь же сложными, как и соглашения, относящиеся к предоставлению концессий. Существует риск того, что судебный орган не в полной мере разберется в коммерческих и иных вопросах, вынесенных на рассмотрение суда, а также риск коррумпированности судебной системы, затягивания судебных разбирательств и слушаний и подачи многочисленных апелляционных жалоб. Другой ключевой вопрос заключается в том, сколько времени потребуется, чтобы пройти через все уровни судебной системы в целях получения окончательного решения.

Концессионер и его финансирующие организации желают определить, имеет ли концессионер возможность в принимающей стране ходатайствовать о судебном пересмотре при обстоятельствах, в которых регуляторный орган принимает решение, которое негативно отразится на концессионере, и такое решение считается нецелесообразным.

Возможность удовлетворительного урегулирования споров путем арбитражного разбирательства позволяет оказывать влияние на международных инвесторов и финансирующие организации. Таким образом, значение имеет тот факт, является ли принимающая страна стороной, подписавшей Нью-Йоркскую Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений МЦУИС (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров), или иные региональные конвенции.

В качестве условия, предшествующего любому судебному разбирательству по урегулированию споров, является целесообразным требовать проведения совещания между руководителем государственного органа и генеральным директором концессионера, которые в течение непродолжительного периода времени обязаны решить вопрос. Как минимум, требование по проведению встречи позволяет гарантировать, что руководители будут стремиться разобраться в сути вопроса и подходов своих коллег прежде, чем приступить к разрешению спора, требующего больших затрат. Как результат, при организации обучения до начала процесса реформирования в рамках государственного органа, акцент необходимо сделать на том, чтобы руководители предусмотрительно принимали решения, а не пытались уйти от ответа под предлогом того, что решение было навязано государственному органу решением суда в соответствии с порядком разрешения споров.

Решение эксперта в тех случаях, когда оно является альтернативой, может оказаться ценным при урегулировании технических споров, например, когда спор касается вопросов строительства или эксплуатации. В ряде случаев были созданы постоянные комиссии по разрешению споров на этапе строительства для ускорения урегулирования технических споров в процессе строительства. В других случаях финансовые споры передавались на рассмотрение комиссии финансовых экспертов.

С точки зрения государственного органа, любые споры являются спорами исключительно между ним и концессионером без участия третьей стороны. С точки зрения концессионера участие третьих сторон, таких как его собственных подрядчиков, является преимуществом, в частности, если концессионер стремится переложить ответственность на указанных подрядчиков. Тем не менее, если в разрешении споров принимает участие арбитражная комиссия, состоящая из трех членов и включающая по одному представителю государственного органа, концессионера и третейского судью, соединение исков в одном судебном разбирательстве является неприемлемым, т.к. подрядчики не будут располагать представительным третейским судьей. Таким образом, если в разрешении спора участвует более двух сторон, наиболее приемлемым решением является рассмотрением споров одним третейским судьей.

Вернуться к началу

2.31 Типовые положения и формулировки

Для рассмотрения таких вопросов, как направление уведомлений, в соглашение необходимо включить ряд стандартных условий независимо от того, является ли соглашение неделимым соглашением сторон, либо имеется ряд контрактов, а также необходимо включить условие для сохранения соглашения в том случае, если будет выявлен незаконный характер какого-либо положения и т.д.

    
Копирайт ©  Всемирный банк. Все права защищены. Правовая информация