Положения контракта

Завершение проекта и временные затраты

Обычно в проектном соглашении оговаривают дату завершения строительства объекта по проекту. Во многих случаях достигается соглашение по генеральному графику проекта, в котором отражены основные этапы хода строительства и последствия в случае невозможности выполнения каждого этапа графика. В случае срыва сроков завершения строительства проектную компанию могут обязать выплатить неустойку, которая представляет собой предварительно согласованную сумму, подлежащую выплате стороной, нарушившей договорные обязательства. Указанную сумму обычно оговаривают либо в виде суммы за день, либо в виде фиксированной суммы. Подрядчику обычно необходимо выплатить неустойку проектной компании в случае срыва сроков завершения контракта, допущенного по вине подрядчика. Сумма неустойки, подлежащая выплате подрядчиком, может быть недостаточной для компенсации проектной компании ущерба в результате срыва сроков завершения проекта. Длительная задержка с завершением строительства обычно дает право расторгнуть контракт на реализацию проекта принимающей страной.

Проектная компания стремится включить максимально возможное количество оснований освобождения от ответственности, установленных в порядке договоренности, в проектное соглашение с целью снятия с себя ответственности за задержку с завершением строительства, в том числе за задержку, обусловленную форс-мажорными ситуациями и правительственными решениями. Принимающая страна стремится ограничить количество оснований освобождения от ответственности, установленных в порядке договоренности, и предусмотреть в строительном контракте жесткие условия выплаты неустойки с целью обеспечения своевременного завершения строительства. Одним типичным предметом спора между проектной компанией и принимающей страной в этом отношении является требование о предоставлении доступа к объекту, которой находится вне контроля проектной компании, и для него необходимо получение решения со стороны органов государственного управления принимающей страны. Таким образом, в интересах обеих сторон проектное соглашение должно содержать четкие положения для возмещения ущерба за действие или бездействие любой из сторон.

Риск относительно того будет ли достигнуто завершение строительства известен как «риск незавершения строительства по проекту», и обычно этот риск не несут кредиторы коммерческого проекта, которые в данном случае полагаются на спонсоров проекта, обеспечивающих его покрытие. Существуют различные формы покрытия данного риска. Наиболее простая форма заключается в том, что спонсоры проекта гарантируют выплату займа до завершения строительства по проекту. Однако такая практика не является широко распространенной при финансировании инфраструктурных проектов, и в этом случае наиболее вероятно, что кредиторы проекта полагаются на определенную форму строительного контракта «под ключ» с фиксированной ценой. Такой контракт позволяет кредиторам проекта предъявить регрессное требование к сторонам, ответственным за строительство проекта, в случае его несвоевременного завершения.

Завершение строительства проекта 

В положениях соглашения должны быть оговорены четкие условия завершения строительства проекта, в том числе определен механизм согласования изменений, вносимых в строительный контракт, а также независимые органы управления (обычно независимый инженер, но таким органом также может являться строительный отдел бухгалтерской компании), в функцию которых входит сертификация завершения строительства по проекту.

Если на основании запроса нанимающего органа к проектной компании, либо по инициативе проектной компании вносятся изменения в проект или в объем работ строительного объекта, подрядчику обычно разрешается обратиться с запросом на внесение изменений в условия строительства проекта и в продление согласованных сроков для завершения проекта в случае поступления «приказа об изменении объема работ», либо при возникновении обстоятельств вне его контроля. Обычно от подрядчика требуется, чтобы он принял все возможные меры для устранения задержки с завершением строительства и сокращения дополнительных издержек, связанных с выполнением необходимых изменений. Дополнительные издержки, обусловленные такими изменениями, могут вызвать более высокие требования к доходности проекту и, таким образом, к более высоким сборам или дорожным пошлинам.

Завершение проекта и вступление во владение 

Ниже приведены некоторые минимальные требования к независимому инженеру или иным контролирующим органам, которые необходимо включить в статью о завершении строительства:

• Участие в предварительных проверках качества выполненных работ до проведения окончательных проверок;
• Участие в подготовке графиков реализации проекта и мониторинг за ходом строительства вплоть до завершения проекта;
• Своевременное предоставление Руководств по эксплуатации и техническому обслуживанию, гарантий на оборудование, документов, прекращающих право залога, и выполнение иных окончательных требований контракта;
• Контроль и администрирование окончательных выплат по контракту, оставшихся после приемки работ;
• Координация деятельности по вступлению во владение проектом;
• Организация послепроектной оценки.

Кроме того, в условиях соглашения должны быть учтены все местные строительные стандарты, указы и законы как местного, так и государственного уровня, относящиеся к обеспечению безопасности. В ряде случаев в различных районах, имеющих самоуправление, в границах которых расположены автомагистрали, действуют несколько различные положения и нормативные требования. Ряд компаний обычно включает в договор на строительство перечень различных законов и указов, которые подрядчик обязан соблюдать в ходе строительства с целью предотвращения действий постфактум со стороны правительства, в результате чего на строительную компанию будут возложены дополнительные требования после установления цены.

Наиболее важным фактором является включение в отдельную статью контракта условия, в соответствии с которым представляющая государство сторона обязана обеспечить доступ групп контроля на строительную площадку объекта, и при невозможности выполнения указанного условия его следует истолковывать как существенно неблагоприятное действие со стороны правительства.

Объем работ

Объем работ по проекту должен быть четко определен, в том числе обязательства проектной компании или иного подрядного субъекта. Ввиду того, что объем работ по проекту является важным фактором для кредиторов в плане принятия решения относительно того, заслуживает ли проект финансирования, его необходимо тщательно согласовать на переговорах на стадии предварительной разработки проекта и оформления документации.

Необходимо четко определить все права и обязательства каждой стороны, например, принимающей страны, спонсоров проекта и (или) проектной компании, т.к. впоследствии проектная компания заключает строительный контракт или контракт на эксплуатацию и техническое обслуживание со строительным подрядчиком или подрядчиком по эксплуатации и техническому обслуживанию в зависимости от ситуации с целью выполнения своих обязательств по отношению к принимающей стране.

Сторонам необходимо избегать включения любых мероприятий в статьи по объемам работ, которые являются несущественными для проекта. Безусловно, фактический объем работ и обязанности по любому проекту зависят от обстоятельств реализации каждого отдельного проекта.

Проектирование

При реализации проекта дорожного строительства во многих случаях нанимающий орган предоставляет проектной компании проектное решение в качестве общего плана и дает ей задание на детальное проектирование.

В ходе указанного проектирования возникает ряд вопросов, которые могут иметь важные финансовые последствия для реализации проекта.

Первый вопрос заключается в том, что нанимающий орган может иметь намерение переложить любую ответственность на проектную компанию за несовершенное проектное решение, вытекающее из информации и материалов, которые могли быть предоставлены проектной компанией вместе с общим планом по проекту. Проектная компания, которая с большой степенью вероятности будет являться концессионером, эксплуатирующим автомагистраль, должна быть удовлетворена проектным решением, предоставленным нанимающим органом, и уровнем связанных с ним рисков.

Второй важный вопрос, связанный с проектным решением дорожной концессии, заключается в том, что по завершению срока концессии инфраструктура в принципе будет возвращена государству, и, таким образом, правительство хотело бы быть уверено в том, что она спроектирована в точном соответствии с его нуждами. Это нередко приводит к тому, что нанимающий орган вносит изменения в проектное решение на этапе проектирования (например, внесение таких изменений может возникнуть на этапе общественного обсуждения либо в связи со стремлением удовлетворить требования общественного мнения).

Внесение таких изменений в проект, безусловно, окажет влияние на сроки реализации и стоимость проекта, которые необходимо предусмотреть. В ряде правовых систем нанимающий орган обладает правом навязывать такие изменения, даже если они не оговорены в контракте при определенных условиях, а именно ввиду принятия им ответственности за финансовые последствия, обусловленные такими изменениями. В ряде других правовых систем внесение изменений подлежит согласованию на переговорах, а также должны быть согласованы дополнительные издержки прежде, чем начнется финансирование, при этом вопрос о риске подлежит рассмотрению в процессе улаживания споров в случае разногласия между сторонами (см. Раздел «Перезаключение и уточнение контракта»).

Такой процесс управления внесением изменений в проектное решение на протяжении всего срока осуществления контракта является исключительно важным для проектной компании в том плане, что она, бесспорно, согласовала со строительным подрядчиком пункт об изменениях, в соответствии с которым для внесения любого изменения по проекту необходимо получение распоряжения о внесении изменений от проектной компании до того, как они будут внесены, что, в свою очередь, приведет к дополнительным затратам. Если проектная компания не стремится взять на себя такие издержки, возникающие в связи с требованиями принимающей страны, следует обратить внимание на необходимость тщательного составления как концессионных договоров, так и строительных контрактов.

Потребность в финансовых средствах

Во всех случаях, когда предусматривается финансирование проекта частным концессионером, в проектном соглашении целесообразно предусмотреть положение относительно того, что до начала строительства проектная компания обязана предоставить нанимающему органу приемлемое подтверждение, что ею были привлечены финансовые средства и получены безотзывные финансовые обязательства из надежных источников с целью обеспечения финансирования выполнения работ в достаточном объеме выполнения работ и что финансовым соглашением предусмотрены меры, гарантирующие прекращение работ, когда становится очевидным, что уровень таких обязательств является недостаточным для завершения работ.

Замена

Характерная особенность проектов ГЧП, в том числе в автодорожной сфере, заключается в возможности достижения договоренности между принимающей страной и спонсорами проекта относительно предоставления кредиторам проекта права на «замену» концессионера в случае дефолта. Это так называемое «право вмешательства» является частью комплексного обеспечения, позволяющего кредиторам обезопасить себя и в ряде случаев сбалансировать несовершенный характер национальных правовых систем в сфере обеспечения и банкротства. См. выше Законодательство об обеспечении и банкротстве в Разделе «Законодательная база».

Условия и последствия осуществления такого права кредиторами должны быть тщательно проработаны, однако стороны также должны иметь в виду, что такое право носит договорной характер и, следовательно, его применимость может (не) быть подкреплена национальным законодательством заинтересованной страны. В противном случае, одна из характерных особенностей пакета обеспечения проекта может быть ликвидирована либо сведена на нет.

Данные, передача и гарантии

В рамках реализации дорожного проекта принимающая страна обычно предоставляет спонсорам проекта соответствующую информацию технического, коммерческого или финансового характера, которая была подготовлена правительством или для правительства в целях подготовки проекта. Как указывалось в подразделе «Проектирование» такая информация предоставляется всем участникам торгов при проведении торгов вместе с общим планом проекта строящейся инфраструктуры.

Правительство принимающей страны считает, что в обязанности участника торгов, получившего контракт, входит проверка такой информации при детальной разработке проекта. Таким образом, оно будет стремиться снять с себя всю ответственность в этом отношении. Для каждого участника торгов проверка такой информации может явиться сложной задачей и, таким образом, каждый участник торгов обязан провести оценку своего собственного риска и предпринять меры по защите от него.

Кроме того, правительство принимающей страны также намерено внести ясность относительно того, что если спонсоры проекта желают привлечь финансовые средства либо за счет заёмного капитала, либо за счет собственных средств, они должны однозначно подчеркнуть, что правительство не делает и сделало заявлений и заверений какого бы то ни было рода относительно жизнеспособности проекта или точности каких-либо сметных расчетов, прогнозов или информации любого характера в отношении проекта.

Право землепользования

Приобретение и предоставление земельных участков

Принимающая страна, в которой действует право на землю, обычно наделяет проектную компанию правами по использованию проектной площадки, в том числе правом на полосу отвода и на использование незанятой земли, однако правительство может сохранить за собой право собственности на землю. Договоренности по правам доступа между правительством принимающей страны и проектной компанией в отношении проектной площадки обычно закреплены либо в проектном соглашении, либо в отдельном арендном договоре, либо в договоре о покупке земли. Правительство принимающей страны также обычно берет на себя обязательство по предоставлению полосы отвода или в ином случае соответствующего доступа к проектной площадке и из нее.

Вопрос относительно сохранения за правительством принимающей страны права собственности на землю или передачи указанного права концессионеру является вопросом, имеющим правовые, финансовые, а также политические последствия.

В странах, в которых законом разрешена передача государственной земли частным концессионерам (см. Раздел «Законодательство о праве собственности» в главе «Законодательная база»), правительство принимающей страны обязано определить является ли экономичным переносить на концессионера затраты на приобретение земли, в частности, с учетом налогов, государственных пошлин и амортизации основных фондов. При использовании земли, находящейся в частной собственности, что, возможно, является верным в отношении дорожного проекта, правительство принимающей страны намерено выделить проектную площадку, подходящую для реализации проекта, но не приводящую к изменениям, нарушающим жизнь населения страны. Кроме того, при экспроприации частного участка земли необходимо выплачивать компенсацию, которая может образовывать часть расходов, несомых проектной компанией.

Проектная компания имеет намерение своевременно приобрести все необходимые права на недвижимость или доступ к земельному участку по заранее установленной цене, а также сопутствующие права на разработку, строительство и эксплуатацию проектного объекта. Вопрос о получении разрешения на проведение строительных работ и иных разрешений и одобрений необходимо либо решить заранее вместе с предоставлением разрешения на начало работ, либо надлежащим образом урегулировать путем предоставления гарантий со стороны правительства относительно того, что такие разрешения и одобрения будут предоставлены. Ввиду риска срыва сроков и связанного с ним увеличения расходов, которые не готовы нести ни проектная компания, ни ее кредиторы, кредиторам необходимо предоставлять надежную информацию непосредственно перед заключением соглашения о займе, т.к. это является решающим фактором в получении их согласия на финансирование проекта.

Археологические и другие находки

Необходимо тщательно проработать вопрос о возможности обнаружения артефактов, имеющих культурную или историческую ценность путем предоставления ответов на нижеприведенные вопросы прежде, чем приступить к составлению текста контракта:

• Каковы требования местного законодательства в случае обнаружения археологических находок?
• Предъявляются ли на них права какого-либо коренного населения и (или) защищенных групп населения?
• Какова процедура действия в таких случаях?
• Каковы краткосрочные и долгосрочные последствия для проекта?
• Кто несет риск за срыв сроков и перерасход средств в результате археологических находок?

Например, при реализации проекта на Ближнем Востоке кредиторы проекта потребовали от правительства включить в договор специальный пункт, предусматривающий покрытие риска в отношении любого срыва сроков реализации проекта, вызванного археологическими поисками. В договоре предусматривалось продление сроков строительства с запасом времени на проведение археологических раскопок и исследований и содержалось требование к правительству/концеденту нести издержки в связи с «любым распоряжением о внесении изменений», которое предусматривало бы перемещение части проекта. Такие меры не всегда являются необходимыми, если правительство находит альтернативные методы, гарантирующие ход строительства проектного объекта.

В случае обнаружения других находок во время строительства, таких как вредные вещества, необходимо поднимать те же самые вопросы и соблюдать ту же самую процедуру.

Меры по охране окружающей среды

В настоящее время при развитии инфраструктуры основными компонентами являются определение и минимизация экологического риска. Комплексная оценка состояния окружающей среды в отношении таких проектов и правовой режим, в рамках которого осуществляется их строительство, являются критически важными факторами, если проектная компания намерена провести надлежащую оценку рисков, а также проанализировать экологические требования государственных организаций, участие которых предусматривается в реализации проекта.

Обычно проектной компании необходимо соблюдать все соответствующие законы, правила и положения по охране окружающей среды, в том числе соответствующие законы принимающей страны и рекомендации любых участвующих многосторонних организаций, например Рекомендации Всемирного банка относительно охраны окружающей среды. В ряде случаев соблюдение экологических рекомендаций и требований может оказаться наиболее сложным аспектом реализации любого проекта. Проектная компания стремится достичь соблюдения экологических требований, но при возможно минимальных затратах для себя.

Вопросы охраны окружающей среды нередко выходят на первый план при проведении дискуссии среди широких слоев населения на этапе проведения консультаций с общественностью. Вполне вероятно, что такие вопросы возникнут в отношении проекта строительства протяженных автомагистралей. При реализации некоторых проектов в ряде случаев приходилось покрывать значительные задержки со строительством, либо возможно даже полностью отменять строительство.

Правительство принимающей страны главным образом заинтересовано в защите окружающей среды страны в соответствии с требованиями местных законов и положений, а также в удовлетворении экологических требований, выдвигаемых любыми участвующими в проекте многосторонними организациями, экологические стандарты которых зачастую являются более жесткими, чем местные законы и нормативные положения.

Существенно неблагоприятные действия правительства

Определение «существенно неблагоприятные действия правительства» включает любые события или средства, находящиеся под контролем правительства, которые неблагоприятно воздействуют на экономический баланс проекта и, таким образом, препятствуют исполнению обязательств по различным соглашениям с частными сторонами. Примеры существенно неблагоприятных действий правительства включают:

• внесение поправок в соответствующие законы или нормативные положения, направленные на и имеющие нежелательное воздействие на проект (например, неблагоприятные изменения в экологическом и налоговом законодательствах и нормативных положениях);
• активизация деятельности или создание конкурирующих проектов; а также
• временное прекращение проведения строительных работ или эксплуатации.

Определенные исключения могут относиться к национальной безопасности, национальным интересам или мерам обеспечения общественной безопасности. Обычно в случае «в значительной степени неблагоприятных действий» к правительству принимающей страны обращаются с требованием дать согласие на выплату компенсации проектной компании прямо или косвенно, а также кредиторам за дополнительные расходы, ложащиеся на проектную компанию, и ущерб, понесенный проектной компанией и кредиторами в результате в значительной степени неблагоприятных действий, либо в противоположном случае, компания имеет право аннулировать проектное соглашение с выплатой соответствующей компенсации.

Правительство принимающей страны обязано сохранить свою политическую свободу в вопросах национальной безопасности, национальных интересов или общественной безопасности, однако оно также должно продемонстрировать свое стремление убедить кредиторов и инвесторов в том, что оно поддерживает проект и не предпримет каких-либо действий, которые могли бы нанести ущерб экономическому благосостоянию проекта. Таким образом, правительство принимающей страны стремится сохранить за собой право прервать ход строительства, либо вмешаться, чтобы взять на себя управление эксплуатацией дороги при некоторых вполне определенных обстоятельствах. Условия, длительность и последствия осуществления такого права правительством должны быть четко изложены в проектном соглашении.

Проектная компания главным образом заинтересована в получении официальных гарантий от правительства принимающей страны во избежание каких-либо действий, являющихся в значительной степени неблагоприятными для контракта, либо, по меньшей мере, в получении правового основания, дающего ей право на компенсацию за любые действия, которые могут быть в значительной степени неблагоприятными для экономического благосостояния проекта.

Формула ценообразования

Возможность финансирования любого проекта зависит, в конечном счете, от определенности и кредитоспособности его источника финансирования. Источником финансирования для реализации проектов для строительства автомагистралей или мостов могут служить государственные средства (налоги) или доходы от эксплуатации проекта, например, плата за проезд по дороге, взимаемая с участников дорожного движения (либо сочетание обоих источников). В том случае, если плата за проезд по дороге является компонентом источника финансирования или единственным источником финансирования, цена, которую проектная компания планирует получить за проезд по платной дороге, является одним из наиболее важных условий, подлежащих согласованию на переговорах.

Установление точной суммы платы за проезд по дороге представляет собой уравнение с тремя параметрами: какую сумму участники дорожного движения готовы платить, если вообще готовы платить; какие издержки правительство готово взять на себя, если таковые существуют и что концессионер готов принять взамен своих инвестиций, чтобы оставаться с прибылью.

Правительство принимающей страны обязано удерживать цену за услуги, предоставляемые проектной компанией, в рамках политически приемлемых параметров, учитывая высокий профиль, характеризующий большинство инфраструктурных проектов, относительно большое количество лиц, подвергшихся воздействию проекта, и степень, в какой большинство инфраструктурных услуг/продуктов воспринимаются как самые существенные для жизни населения. При этом правительство принимающей страны должно стремиться к тому, чтобы цены, которые оно готово платить (или которые оно установило), не являлись слишком низкими, что лишило бы частный сектор стимулов инвестировать в инфраструктуру.

Проектной компании необходимо получать платежи за предоставляемые ею услуги в достаточном объеме для покрытия всех эксплуатационных расходов, платежи по долговым обязательствам и соответствующую прибыль на собственный капитал.
Для удовлетворения кредиторов проекта необходимо, чтобы структура доходов обеспечивала с относительной определенностью получение достаточной суммы доходов от проекта для покрытия всех постоянных издержек проекта, в том числе, что наиболее важно, для покрытия обязательств проектной компании по обслуживанию долга. При реализации проектов по строительству автомагистрали к правительству принимающей страны могут обратиться с требованием предоставить резервный действующий вспомогательный объект с целью обеспечения того, чтобы проектная компания располагала достаточными средствами для удовлетворения своих обязательств по обслуживанию долга, если фактическая интенсивность движения автотранспорта сократится ниже определенных прогнозируемых уровней, и плата за проезд по дороге, взимаемая с участников дорожного движения, не будет достаточной для привлечения частного инвестора. Это обусловлено тем, что обычно кредиторы не проявляют желания нести риск, связанный со снижением спроса на услуги/продукты проекта, и обычно требуют максимально возможную степень определенности в отношении доходов от проекта.

Если такой резервный вспомогательный объект не рассматривается как достаточный проектной компанией или кредиторами как достаточный для гарантированного поступления достаточных доходов, то на этот случай разработаны дополнительные механизмы, такие как скрытая плата и выплата аннуитета, которые детально рассматривались в (Модуле 2 в разделе «Доходы»), а также в (Модуле 5 в разделе «Финансовый анализ»).

Источник дохода проектной компании обычно корректируется в зависимости от определенных изменений переменных издержек проекта, инфляции, курсов обмена иностранной валюты и некоторых других соответствующих факторов, установленных в порядке договоренности. Корректировки, обусловленные инфляцией и иностранной валютой, главным образом ориентированы на обслуживание долга и потребности в капитале проектной компании и, таким образом, в целом рассчитываются пропорционально в соответствии с относительными пропорциями международного и внутреннего компонентов в общем финансировании проекта.

Источники дохода могут быть расширены за счет вторичного развития, т.е. дополнительного обустройства придорожной полосы, объекты которого могут быть полезными для участников дорожного движения, например, станции технического обслуживания и зоны отдыха, и которые могли бы приносить дополнительный доход концессионерам. См. Раздел «Вторичное развитие».

В тех случаях, когда прогнозы по объему доходов в отношении проектов строительства платных дорог в районах с высокой плотностью населения оказались исключительно благоприятными, нанимающий орган в ряде случаев имел возможность договориться о разделении доходов с концессионером при превышении предварительно определенного уровня доходов.

Государственная поддержка и иные виды помощи

Государство может оказать проекту финансовую и нефинансовую поддержку в форме сопроводительного письма с указанием обязательных обязательств сторон и законодательства, относящегося к проекту. Государство может оказать поддержку и улучшить экономическую составляющую проекта путем совместного владения компанией, ответственной за реализацию проекта, предоставления капитальных субсидий, субординированных кредитов и грантов в процессе эксплуатации проекта, а также путем передачи активов проектной компании. Нефинансовая форма поддержки обычно связана с осуществимостью проекта и требованиями кредиторов в отношении того, что государство займет вполне определенную позицию и признает права обеспечения кредиторов в случае серьезного нарушения обязательств по проекту. Такой тип поддержки обычно предоставляется в форме государственной гарантии, не входящей в основной концессионный договор, и такая гарантия также может облечь форму соглашения о государственной поддержке между правительством и кредитором. Все основные формы государственной поддержки детально изложены в Модуле 3 -> «Стратегия ГЧП» -> «Финансовая методика» -> «Финансовая и (или) бюджетная поддержка, стимулы и гарантии».

В дополнение к государственной поддержке международные финансовые организации и донорские организации, такие как АМП США/DCA, МФК, АБР, Корпорация зарубежных частных инвестиций (OPIC), EXIM банк и прочие двусторонние и многосторонние доноры также предоставляют финансовые инструменты для оказания помощи в реализации программы развития страны. См. раздел «Финансовый анализ» в Модуле 5, рубрики «Оценка государственной поддержки» и «Повышение кредитного качества» (Модуль 5 -> «Финансовый анализ»)

Вторичное развитие

Проектной компании могут быть предоставлены права по изучению возможностей, открывающихся в связи с реализацией проекта, такие как благоустройство земельных участков, прилегающих к проектной площадке, с целью увеличения доходов от проекта, в частности, в том случае, когда прогнозные объемы дохода могут быть недостаточными для обеспечения рентабельности проекта. Например, при реализации проекта строительства автомагистрали проектной компании могут быть предоставлены права на развитие сети заправочных станций, площадок для остановки и отдыха и ресторанных и гостиничных объектов на участках земли, прилагающих к автомагистрали. Тем не менее, доходы от вторичного развития обычно составляют лишь незначительную долю от общих доходов по проекту, необходимых для достижения рентабельности проекта.

Особый интерес, проявляемый правительством принимающей страны в отношении определенных инфраструктурных проектов, заключается в оказании поддержки в достижении прибыльности проекта путем обеспечения дополнительных источников дохода по проекту. Обычно правительство принимающей страны использует вторичное развитие в качестве одного из методов для обеспечения поддержки определенных типов проекта. Правительство может договориться о сокращении объема других обязательств по оказанию помощи, выполнение которых оно взяло на себя в обмен на предоставление прав вторичного развития. Правительство может сохранить свою долю во вторичном развитии или возвратные права на вторичное развитие.

В любом структурном проекте проектная компания, либо строительный подрядчик, либо подрядчик по эксплуатации и содержанию в любом структурном проекте в основном стремятся получить максимально возможную прибыль от проекта, а также поддерживать прибыльность проекта. С целью обеспечения поиска третьей стороны, которая взяла бы на себя обязательство по вторичному развитию, проектная компания или подрядчик нередко требуют отделить компонент вторичного развития от условий проектного соглашения (или концессии), тем самым предоставляя стороннему собственнику права на вторичное развитие в бессрочное владение.

Конвертируемость, наличие и перечисление валюты

Ввиду того, что значительная часть инфраструктурного финансирования имеет транснациональный характер, влияние различных валют (их наличие и конвертируемость) на ряд участников проекта, в частности, на кредиторов проекта и их акционеров представляет собой риск, присущий практически каждой операции. Риски конвертируемости и наличия валюты возникают главным образом ввиду различия между валютой, в которой получают доходы от проекта (местная валюта) и валютой, в которой обеспечивается финансирование проекта (валюта внешнего долга и расходов). В частности, дефицит валюты в принимающей стране может привести к тому, что проектная компания будет не в состоянии конвертировать местную валюту в иностранную валюту, в которой обеспечивается выполнение обязательств по обслуживанию долга или в которой необходимо делать выплаты акционерам.

В целом, большинство принимающих стран глубоко заинтересованы в том, чтобы сохнарить и приоритизировать их валютные резервы, в то время как проектная компания, главным образом, заинтересована в том, чтобы иметь достаточное количество иностранной валюты, необходимой для проведения соответствующих платежей в твердой валюте на момент наступления их сроков.
В идеальном случае проектная компания предпочла бы получать доходы от проекта в соответствующей иностранной валюте с тем, чтобы со временем проводить необходимые платежи. Ввиду того, что во многих случаях проект обычно имеет такие источники доходов, которые находятся в пределах местного/национального рынка, что определенным образом ограничивает доступ к иностранной валюте, проектная компания предпочитает проводить платежи и практически во всех случаях будет их осуществлять в соответствующей местной валюте.

Ввиду вышеуказанных причин, ожидается, что правительство принимающей страны предоставит государственную гарантию замены и конвертируемости иностранной валюты, либо предоставит проектной компании иной источник приоритетного доступа к иностранной валюте. Делая такие шаги, правительство принимающей страны в целом не берет на себя обязательства по предоставлению иностранной валюты в объеме, превышающем абсолютно необходимый уровень (либо который правительство способно предоставить на основе своих собственных ограниченных ресурсов). Таким образом, в целях ослабления риска отсутствия иностранной валюты правительство принимающей страны предпочитает страховать политические риски, включающие наличие и конвертируемость иностранной валюты (так называемое страхование валютных рисков), и (или) проводит коммерческие валютные своры или аналогичные операции хеджирования рисков.

Двусторонние или многосторонние экспортно-кредитные агентства предоставляют страхование валютных рисков. Например, одним из таких агентов по страхованию политических рисков против рисков конвертации валюты является Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА) – член Группы Всемирного банка (www.miga.org). Предлагаемая МИГА страховая защита по таким рискам позволяет застраховаться от чрезмерных задержек с получением иностранной валюты, вызванных действием или бездействием правительства принимающей страны, неблагоприятными изменениями в законах и положениях о валютном регулировании и ввиду общего ухудшения режимов, регламентирующих конвертацию и перевод местной валюты.

Перекрестное субсидирование

В прошлом правительства принимающих стран в некоторых случаях предоставляли право государственно-частному партнерству создавать целостные инфраструктурные сети, тем самым позволяя партнерам из государственного и частного секторов объединить в одну систему несколько отдельных инфраструктурных проектов (например, во Франции и Японии в отношении платных дорог и мостов). С финансовой точки зрения объединенная система повышает добавленную стоимость «комплекса» проектов, т.к. она позволяет получать доход от рентабельного инфраструктурного проекта и, таким образом, возмещать (или перекрестно субсидировать) недостаток доходов от другого проекта.

Ввиду того, что все проекты «комплекса» взаимосвязаны, и для того, чтобы клиенты могли воспользоваться всеми выгодами сети, необходимо обеспечить жизнедеятельность каждого из проектов, объединение проектов в систему и использование механизма перекрестного субсидирования являются обоснованным и действенным, поскольку позволяет правительству реализовать экономически жизненные проекты (например, создание усовершенствованного автодорожного сообщения с отдаленными регионами страны с целью обеспечения доступа к рынкам и общего экономического развития местных предприятий), которые могли бы быть недостаточно рентабельными, если бы они являлись обособленными проектами.

Одним из методов реализации перекрестного субсидирования «объединенных» проектов является стандартизация платы за проезд, взимаемой на всех участках / проектах сети (или, по меньшей мере, на аналогичных проектах в сети, например, мосты или участки автомагистрали). Такие ставки-ориентиры платы за проезд могли бы явиться недостаточными для эксплуатации неконкурентных или менее конкурентных проектов сети и, соответственно, не позволили бы получить достаточную прибыль для финансирования таких проектов отдельно. Тем не менее, гармонизированная ставка платы за проезд, рассчитанная с тем, чтобы обеспечить создание более высокой доходной базы на конкурентных проектах. Таким образом, стабильный поток избыточного дохода с таких проектов может быть использован для субсидирования и финансирования менее конкурентных компонентов сети, при этом обеспечивая использование и, следовательно, создавая более высокие стимулы для использования таких компонентов сети. Дополнительный и важный побочный эффект заключается в том, что перекрестное субсидирование сетевых проектов путем гармонизации дорожной пошлины (часто называемый усреднением тарифов) также может привести к формированию всеобъемлющей тарифной системы, рассматриваемой клиентами сети как более справедливой, последовательной и прозрачной.

В Модуле 2 -> «Сфера охвата» -> «Компоновка проектов» приведено детальное изложение вопросов, относящихся к перекрестному субсидированию.

Положения о недопущении конкуренции или предоставлении исключительных прав

Рентабельность любого проекта, в конечном счете, зависит от определенности и кредитоспособности его источников дохода. Например, источником дохода автомагистральных или мостовых проектов является плата за проезд, взимаемая с участников дорожного движения. Для удовлетворения кредиторов проекта необходимо, чтобы общая структура доходов обеспечивала с относительной определенностью получение от проекта достаточной суммы доходов для покрытия всех его постоянных издержек, в том числе, что наиболее важно, для покрытия обязательств проектной компании по обслуживанию долга. Обычно кредиторы не проявляют желания нести риск, связанный со снижением спроса на услуги или продукты проекта, и обычно требуют максимально возможную степень определенности в отношении доходов от проекта.

Таким образом, при реализации инфраструктурных проектов во многих случаях правительству принимающей страны обращаются с просьбой о включении в концессионный договор статьи о запрещении конкуренции. В противоположном случае наряду с осуществлением проекта по строительству платной автомагистрали правительство может в любое время по своему усмотрению построить и эксплуатировать государственную автомагистраль, идущую параллельно проектной автомагистрали, и, ввиду того, что эта магистраль является бесплатной для участников дорожного движения, проектная автомагистраль лишится значительного объема автоперевозок. Таким образом, произойдет существенное снижение доходов от проекта, в результате чего исключается достижение его должного уровня эффективности.

Таким образом, действие статьи о недопущении конкуренции заключается в защите монополии или квазимонополии, предоставленной правительством проектной компании с целью предоставления необходимых инфраструктурных услуг. Данная статья запрещает правительству поощрять строительство конкурирующей инфраструктуры или участвовать в таком строительстве на протяжении пероида концессии.

Тем не менее, имеют место случаи, когда законодательство страны, вполне возможно, содержит положения, предусматривающие строительство в обязательном порядке бесплатной автомагистрали, если платная магистраль будет построена между конкретными пунктами. В таком случае правительству необходимо принять решение либо придерживаться этого требования, тем самым создавая риск невозможности финансирования проекта, либо внести поправки в свое законодательство для обеспечения финансирования. Компромиссное решение заключается в предоставлении проекту временных исключительных прав, ограниченных сроком, необходимым для погашения займа, а не на весь срок концессии.

Местные требования

Для разработки, строительства, запуска, эксплуатации и финансирования проекта проектной компании следует обратиться с заявкой о выдаче всех государственных разрешений, необходимых для установления права собственности на проект, получить их и отслеживать, чтобы они оставались в силе. Определенные права могут быть предоставлены в самом проектном соглашении. В случае несвоевременного получения какого-либо разрешения дальнейшее осуществление проекта может быть запрещено, что создает политический риск, который спонсоры проекта и кредиторы примут только в том случае, если причиной невозможности получения разрешений является неисполнение обязательств проектной компанией. Типы и количество разрешений для проекта изменяются в зависимости от отрасли, строительной площадки, технологии, местных порядков и процедур, прочих параметров. Проектная компания и частные подрядчики стремятся добиться гарантий получения всех лицензий, разрешений или одобрений на недискриминационной, своевременной и справедливой основе, а также уважения их прав органами государственного управления и третьими сторонами. Проектная компания может попытаться заключить соглашение, предусматривающее, что невозможность получения любых необходимых лицензий, разрешений или одобрений, задержка с их получением или их аннулирование, если это не обусловлено неисполнением обязательств проектной компанией, рассматривается как случай неисполнения обязательств принимающей страной или как существенно неблагоприятные действия правительства.

Компенсация за нарушение обязательств

В проектном или концессионном соглашении обычно предусмотрены особые средства защиты или права на возмещение вследствие нарушения сторонами договорных обязательств, например, задержка завершения строительства или непредоставление услуг в течение эксплуатационного периода проекта. Согласованные средства защиты или права на возмещение (в том числе компенсацию) в ряде случаев являются исключительными средствами компенсации (за исключением досрочного расторжения) вследствие нарушения определенных обязательств, и в этом случае в проектном соглашении предусматривается статья об исключительных средствах компенсации.

При согласовании любого средства компенсации правительство страны главным образом заинтересовано в дальнейшей эксплуатации проекта и в безотлагательном получении справедливой и соразмерной компенсации за соответствующее нарушение контракта. Заранее оцененные убытки являются распространенной формой компенсации в случае нарушения контракта. Заранее оцененные убытки включают сумму, заранее оговоренную сторонами в отношении того, в каком размере нарушившая сторона (сторона, нарушившая свои обязательства) должна выплатить компенсации другой стороне за такие нарушения. Обычно сумма, подлежащая выплате стороной нарушившей контракт, оценивается на суточной основе. В других случаях ущерб оценивается при наступлении страхового случая или в виде фиксированной суммы. Привлекательность механизма возмещения на основе заранее оцененных убытков для правительства заключается в том, что он позволяет создать конкретные стимулы для проектной компании выполнять обязательства и исключает необходимость подтверждать ущерб при рассмотрении любого спора, тем самым ускоряя процесс разрешения спора и выплату компенсации принимающей стране.

Проектная компания аналогичным образом заинтересована в безотлагательном получении справедливой и соразмерной компенсации за нарушение обязательств правительством принимающей страны. Защита денежного потока в рамках проекта имеет первостепенное значение для проектной компании, а также для кредитора. Для правительства привлекательность оценки заранее оцененных убытков за нарушение обязательств заключается в относительной определенности суммы компенсации, которую проектная компания ожидает получить. Заранее оцененные убытки также определяют предел ответственности нарушившей обязательства стороны. Средства возмещения на основе заранее оцененных убытков не должны быть чрезмерными и представлять собой штраф, т.к. в этом случае в рамках законодательства некоторых юрисдикций они рассматриваются как недействительные, в то время как в других юрисдикциях суды имеют право сократить их сумму.

Перерасход средств

Минимизация риска перерасхода средств является принципиальным вопросом в строительном контракте и ключевым фактором успешной реализации автодорожного проекта. Причины перерасхода средств известны: увеличение стоимости рабочей силы и материалов, инженерно-технические ошибки, невыполнение графиков проведения работ и неожиданные грунтовые условия могут быстро привести к дефициту средств в бюджете проекта. Без достаточного резерва финансирования перерасход средств может усугубиться повышением платежей по обслуживанию долга.

Для смягчения последствий риска существует несколько механизмов. Как правило, контракты на проектирование и выполнение строительных работ присуждаются на основе «под ключ», т.е. подрядчик обязуется построить объект в течение определенного срока за фиксированную цену, тем самым принимая на себя большую часть издержек и риск завершения строительства. Дополнительные стимулы для эффективной работы включают выплату премий за досрочное завершение строительства и поощрение за экономию средств, достигнутую по сравнению с ожидаемой стоимостью контракта. Риск убытков смягчается на основе включения в контракт требований к подрядчику предоставить гарантию выполнения контракта с целью компенсации перерасхода средств, авансового платежа по контракту для создания резерва для покрытия будущего увеличения расходов и обеспечения в отношении заранее оцененных убытков и неустойки в случае задержек с завершением строительства или недостаточного уровня качества работ. Дополнительные методы снижения риска перерасхода средств включают наем опытных подрядчиков, использование проверенной технологии, заключение долгосрочных контрактов на поставку и хеджирование потерь, возникающих от изменения курса валют. В целом допускается повышение цен с учетом изменений или задержек, вызванных по вине проектной компании.

Независимый инженер

Независимый инженер, как правило, назначается с согласия как принимающей страны, так и частных сторон для предоставления услуг в качестве независимого арбитра для решения технических вопросов и урегулирования разногласий. Предусматривается, что расходы за услуги независимого инженера оплачиваются исходя из условий, предусмотренных соглашениями, и в некоторых случаях проектная компания полностью несет такие расходы. Как принимающая страна, так и частные стороны, заинтересованы в найме квалифицированного, опытного и объективного независимого инженера. При возникновении разногласий с независимым инженером для решения споров необходимо создать эффективный механизм для их разрешения.

Кредиторы стремятся избежать ситуаций, в которых снижается уровень их контроля над обязательствами по проведению платежей. Таким образом, каждый кредитор желает обладать правом, позволяющим ему отклонить оценку инженера. Поэтому необходимо установить механизм, позволяющий критически оценить отчет инженера, который явился бы обязательным для кредиторов и заемщиков. Например, (i) Насколько глубокими должны быть разногласия между частными сторонами и инженером для того, чтобы отклонить отчет инженера? (ii) Сколько кредиторов или частных сторон должны не согласиться с инженером прежде, чем будет отклонен отчет? (iii) Существует ли возможность уволить назначенного на должность инженера?

Гарантия качества

Гарантия качества является важным фактором на всех этапах строительства и эксплуатации платной автомагистрали. Общие технические спецификации для строительства проектного объекта обычно изложены в проектном соглашении, как правило, дополняемые соответствующими гарантийными обязательствами и заранее оцененными убытками при производительности ниже нормативной. Каждый этап развития должен не только соответствовать жестким техническим требованиям, но и переход между различными элементами, такими как пункты взимания платы за проезд и развязки, должен быть плавным. В контрактных документах предусмотрены необходимые стандарты для каждого элемента проекта, тем не менее, в договорную структуру также важно включить положения о контролирующих органах, обеспечивающих управление качеством работ различных подрядчиков и соблюдение технических стандартов. Независимые инженеры оказывают помощь в обеспечении качества путем анализа всех технических планов, связанных с проектом. Нередко независимый руководитель строительных работ оказывает содействие в надзоре за различными этапами строительства и предоставляет отчетность для проектной компании, которая несет окончательную ответственность за общее качество автомагистрали. Подрядчики и проектная компания также обязаны координировать свою деятельность с государственными органами надзора и регулирования с целью обеспечения соответствия проекта государственным стандартам. В идеальном случае в плане обеспечения гарантии качества должен быть учтен весь порядок взаимодействий и скоординирована деятельность различных контролирующих органов по проведению предварительных проверок и текущих осмотров с целью обеспечения удовлетворительного соответствия всем проектным критериям.

Эксплуатационные требования, предусмотренные в контрактах по эксплуатации и содержанию

Дорожные условия, а также качество эксплуатации и предоставляемых услуг для участников дорожного движения могут быть выражены в виде показателей в отношении уровней качества услуг. Указанные показатели используют в соответствии с контрактами, основанными на эффективности, с целью определения и измерения требуемой эффективности концессионера. Таким образом, показатели уровня услуг представляют собой минимально приемлемый порог в отношении качественных характеристик дорожной сети, за которую концессионер несет ответственность. В контракте может быть предусмотрено, что уровень качества услуг будет повышаться с течением времени, т.е. от существующего уровня на начальном этапе осуществления контракта до требуемых уровней, которые со временем предусматривается постепенно достичь. Такие условия косвенно позволяют подрядчику распределить производство работ по усовершенствованию дорожной сети в течение длительного периода времени.

Показатели эффективности и методы измерений детально изложены в Модуле 2 -> «Сфера охвата» -> «Показатели эффективности содержания»

Передача по завершении концессии

Наиболее распространенные средства, обеспечивающие поддержание инфраструктуры в надлежащем техническом состоянии концессионером до передачи государственным органам управления по завершению концессионного периода, заключаются в принятии обязательств и гарантий в течение концессионного периода. Указанные обязательства и гарантии предусматривают техническое обслуживание инфраструктуры в соответствии с согласованным планом технического обслуживания и обеспечиваются финансовыми гарантиями или временной гарантией качества, которые органы государственного управления могут потребовать в случае неисполнения концессионером своих обязательств. Объем и срок таких гарантий может изменяться в зависимости от обстоятельств в каждом отдельном случае, однако их применимость может начаться еще за пять лет до завершения концессионного периода.

Требования при возврате (эффективность качества услуг, остаточный срок службы) изложены в Модуле 5 -> «Этап 5: управление контрактом» -> «Передача объектов по завершении контракта»

Несмотря на наличие справочных материалов по таким положениям контракта, как в типовых концессионных соглашениях, так и в текущих концессионных договорах содержится ограниченное количество примеров, если такие имеются вообще, концессий на автодорожную инфраструктуру, которая фактически была передана органам государственного управления по завершению срока концессии.

Несмотря на то, что имеется ряд примеров, в соответствии с которыми органы государственного управления вступили во владение дорожной/автомагистральной инфраструктурой (дорога штата 91 в Калифорнии), либо концессионер отказался от права владения указанной инфраструктурой (Мексика), такие действия были предприняты по инициативе органов государственного управления во время концессионного периода и, следовательно, не являлись результатом договорной передачи инфраструктуры по завершению срока концессии.

Более того, во Франции, несмотря на длительную историю эксплуатации платных автомагистралей частными концессионерами, отсутствуют прецеденты передачи дорожной/автомагистральной инфраструктуры государственным органам управления (государственный уровень) по завершению срока концессии, т.к. фактически все концессии были продлены при условии, что концессионеры примут на себя новые обязательства. Несмотря на то, что возможно ряд автодорожных концессий был возвращен местным органам управления, подробная информация по таким фактам отсутствует.

Тем не менее, во Франции заключались концессии на эксплуатацию мостов, хотя при особых условиях. Была заключена и концессия на эксплуатацию моста Сен-Назер, однако органы государственного управления фактически добровольно вступили во владение указанным мостом.

Концессия на эксплуатацию моста в Танкарвилле была продлена в обмен на то, что концессионер возьмет на себя обязательство по строительству моста в Нормандии. Указанная процедура, нашедшая широкое применение во Франции в отношении действующих концессий на эксплуатацию автомагистралей, известна как «adossement» («поддержка, обеспечение»). Тем не менее, в случае с мостом в Танкарвилле органы государственного управления обнаружили настолько серьезные нарушения обязательств и неспособность проведения технического обслуживания, что концессионеру (Торговая Палата) пришлось запросить финансовую поддержку у органов государственного управления.

Тем не менее, имели место многочисленные случаи передачи концессий в сфере местных транспортных услуг и автомобильных парковок, когда в действие вводились финансовые гарантии, описанные выше, для защиты интересов органов государственного управления на основе обеспечения надлежащего технического обслуживания до завершения срока концессии, и такие механизмы, по всей вероятности, удовлетворительно функционировали.

Масштабность вопроса изменяется в зависимости от объема концессионных активов, которые подлежат возврату либо автоматически, либо путем передачи органам государственного управления и от степени, в которой они были учтены для обеспечения финансовых денежных потоков проекта.

В ряде случаев (см. соглашение ЮНИДО) все концессионные активы возвращали органам государственного управления, в то время как в других случаях возвращали только те активы, которые являлись необходимыми для эксплуатации инфраструктуры. В таких системах законодательством предусмотрено разграничение между «недвижимостью к возврату» («biens de retour»), которая возвращается органам государственного управления автоматически и «недвижимость к выкупу» («biens de reprise»), которую органы государственного управления могут по своему усмотрению выкупить по завершению концессии. Вопрос поддержания концессионных активов в состоянии пригодности к работе возникает только в связи с первым типом недвижимости, в то время как уровень технического обслуживания, необходимый для прохождения испытаний состояния пригодности к работе указан в Графике или Плане технического обслуживания, прилагаемых к концессионному договору.

В типовом концессионном соглашении ЮНИДО приведено более детальное описание механизма аналогичного механизму концессионного договора по тоннелю под Ла-Маншем.

Примерные положения контракта ЮНИДО для передачи, статьи 14-17).