Типы контрактов

В настоящем Разделе разъясняется значимость наиболее существенных статей контракта в отношении основных контрактов или документов по проекту.

Концессионный контракт

В концессионном контракте, заключаемом между соответствующим административным подразделением, либо организацией, либо субъектом принимающей страны, в ряде случаев называемых концедентом, или нанимающим органом, и концессионером проектной компании, содержится основное определение сферы реализации проекта и предусматривается предоставление лицензии для строительства и (или) эксплуатации и технического обслуживания проекта. В контракте должно быть дано четкое определение объема работ (Модуль 2 -> «Сфера охвата») концессионера, указан конкретный перечень работ, которые концессионеру предстоит выполнить в соответствии с обязательствами и полученными разрешениями, и срок, на который выдается концессия.

В прошлом правительства предпринимали попытки обойти юридически обязательный характер своих обязательств по концессионным соглашениям, прибегая к принципу «суверенного иммунитета». Международные арбитражные суды и суды практически повсеместно отказали в защите суверенного иммунитета, однако на международных правовых основаниях в тех случаях, когда статьи о стабилизации, либо о денационализации, либо о несущественных неблагоприятных действиях правительства включены в концессионное соглашение. Такие статьи действуют в качестве отказа от суверенного иммунитета.

Таким образом, частные стороны концессионного контракта стремятся защитить себя в соответствии с международным правом от одностороннего досрочного прекращения выполнения контракта или одностороннего изменения концессионного контракта принимающей страной путем включения соответствующих контрактных статей или путем ссылки на понятие административных контрактов, когда в рамках правовой системы принимающей страны концессионное соглашение рассматривается в качестве административного контракта со специфическим правовым режимом прав и обязательств, присущих таким контрактам.

Концессионный контракт может принимать многочисленные формы, однако ниже приведен перечень типовых положений такого контракта:

• Завершение проекта и временные затраты;
• Объем работ;
• Проектирование;
• Права землепользования;
• Меры по охране окружающей среды;
• Существенные неблагоприятные действия правительства;
• Формула ценообразования;
• Государственная поддержка;
• Вторичное развитие;
• Конвертируемость, наличие и перечисление валюты;
• Перекрестное субсидирование;
• Оговорки об отсутствии конкуренции;
• Местные требования;
• Компенсация за нарушение контракта;

Стандартные положения:

• Ответственность и возмещение убытков;
• Разрешение споров;
• Форс-мажорная ситуация;
• Возможность переуступки/заключение субподрядного договора;
• Конфиденциальность;
• Документация и обмен информацией.

Строительный контракт

Строительные контракты в теории являются простыми, но исключительно сложными на практике: один участник (подрядчик) дает согласие на строительство объектов автомагистрали для другого участника (работодателя) за определенное вознаграждение к определенному сроку. Варианты данного простого высказывания и возможность пренебрежения позицией на переговорах с обеих сторон привели к тому, что в строительной сфере во всем мире различные участники разрабатывают различные стандартные формы строительных контрактов. Ключевые вопросы, относящиеся к строительному контракту в отношении проектов строительства платных автомагистралей, изложены ниже.

Как будут структурированы рамки строительства?

Основное решение, которое предстоит принять, заключается либо в привлечении к работе одного подрядчика, ответственного за выполнение всех задач: проектирование и строительство (контракт «под ключ»), либо в заключении отдельных контрактов между индивидуальными подрядчиками и работодателем (либо проектная компания, либо правительство), при этом они будут находиться под контролем одного общего управляющего проектом, заключающего соглашение по управлению проектом с работодателем. В то время как генеральный подрядчик берет на себя риск по выполнению работ субподрядчиками, которых он нанимает для выполнения определенных задач, при реализации проектов под руководством управляющего проектом работодателю обычно необходимо подтвердить какой отдельный подрядчик несет ответственность за конкретную проблему и принять меры по взысканию ущерба с данного подрядчика. Преимущество этого варианта заключается в том, что подрядчик приступает к строительству на основе проекта, который был одобрен проектной компанией и правительством, в стране которого осуществляется проект, что, в свою очередь, предполагает определенную защиту против последующих различных толкований такого проекта, либо последующего запроса на внесение изменений в такой проект правительством принимающей страны. Тем не менее, недостаток заключается в длительных сроках, т.к. в соответствии с указанным вариантом обычно срок реализации проекта намного длительней, чем по контракту «под ключ», в рамках которого один и тот же подрядчик несет ответственность как за проектирование, так и за строительство по одному соглашению. Третий вариант заключается в образовании строительного консорциума всеми подрядными компаниями, который заключает строительный контракт с работодателем при солидарной ответственности со стороны всех его членов. Во все указанные структуры также можно внести изменения и использовать их различные сочетания.

Устанавливается ли фиксированная цена на строительные работы?

Цена на строительные работы обычно является фиксированной в определенной степени, однако, что происходит при перерасходе средств? Контракт с фиксированной ценой является наиболее эффективной формой контракта для принимающей страны, но при этом в соответствии с положениями данного контракта весь риск за перерасход средств ложится на подрядчика. С целью более адекватного распределения рисков необходимо включить в такие контракты положение, предусматривающее дополнительные выплаты подрядчику при определенных обстоятельствах, например, при изменении объема по требованию другой стороны, либо необходимые после возникновения форс-мажорных ситуаций, которые могут быть направлены на выполнение основных стадий проекта в ходе строительства, но такие контракты практически во всех случаях предусматривают авансовую мобилизационную выплату.

Иные формы контрактов, применяемых в отношении определенных аспектов строительства на спекулятивных или рискованных проектах (например, выполнение монтажной схемы на атомной электростанции), включают подряды с уплатой по отдельным статьям или подряды с оплатой фактических расходов плюс прибыль. В результате этого подрядчик освобождается от существенного риска, который может возникнуть в связи с перерасходом средств, а в случае с подрядом с оплатой фактических расходов плюс прибыль подрядчик имеет возможность практически гарантированно получать фиксированную норму прибыли. Указанным типам контрактов в целом не отдается предпочтение при дорожном строительстве, однако, элементы таких контрактов могут быть включены в контракт с фиксированной ценой для более адекватного распределения рисков.

Существуют ли установленные сроки для завершения проекта, и каким образом определяют его завершение?

Строительные контракты нередко включают дату окончания строительства объекта. Независимый инженер может быть привлечен для сертификации по завершению строительства объекта. Контракт может предусматривать бонусы за своевременное завершение работ или взимание штрафов на несоблюдение сроков.

• Завершение проекта и временные затраты;
• Объем работ;
• Перерасход средств;
• Независимый инженер;
• Меры по охране окружающей среды;
• Права землепользования;
• Местные требования;
• Гарантия качества;
• Существенные неблагоприятные действия правительства;
• Компенсация за нарушение контракта.

Стандартные положения:

• Ответственность и возмещение убытков;
• Разрешение споров;
• Форс-мажорная ситуация;
• Возможность переуступки/заключение субподрядного договора;
• Конфиденциальность;
• Документация и обмен информацией.

Контракт на эксплуатацию и содержание

Существует ряд методов, обеспечивающих организацию эксплуатации и содержание автодорог. В том случае, если объем работ по проекту ограничен эксплуатацией и (или) содержанием, выполнение такой задачи поручают подрядчику путем заключения специального контракта, обычно сроком от 3 до 8 лет. Эксплуатация и содержание платных дорог предусматривают в обязательном порядке создание специальной проектной компании, предназначенной для разделения ресурсов и расходов проекта. В этом случае:

• специальная проектная компания как таковая обеспечивает эксплуатацию и проведение работ по содержанию;
• специальная проектная компания имеет право заключать соглашение по эксплуатации и содержанию с аффилированной третьей стороной, например, с одним из его акционеров или одной из компаний-филиалов;
• специальная проектная компания имеет право заключать соглашение по эксплуатации и содержанию с независимым третьим лицом; либо
• специальная проектная компания может разделить функции по эксплуатации и содержанию с третьей стороной.

Функция содержания может быть отделена от функции эксплуатации таким образом, чтобы, например, содержанием занимался строительный подрядчик с проектной компанией, сохранив за собой функцию по обеспечению эксплуатации, либо передав указанную функцию третьей стороне на субподряд. Чем больше количество сторон, выполняющих функцию по эксплуатации и содержанию, тем выше риск возникновения споров относительно ответственности в случае невыполнения плановых заданий.

Каждый из вышеперечисленных четырех подходов имеет свои преимущества и недостатки. Если специальная проектная компания намерена взять функцию по эксплуатации и содержанию на себя, ей необходимо располагать соответствующим штатом сотрудников, обладающих надлежащим опытом и квалификацией, и иметь практически постоянный доступ к более широким общим ресурсам технической экспертизы на основе заключения консультационных соглашений. При заключении контракта на эксплуатацию и содержание между специальной проектной компанией и аффилированной третьей стороной соглашение по эксплуатации и содержанию обычно является менее строгим, т.к. оператору создают стимулы для эффективной работы, поскольку эффективная работа позволяет повысить стоимость пакета акций. Контракт на эксплуатацию и содержание, заключаемый с независимой третьей стороной, является естественно более строгим и предусматривает положения, главным образом касающиеся уровня обязательств третьей стороны в отношении эксплуатации и содержания и стандартов, которые он (она) обязаны соблюдать, а также стандартов, относящихся к вознаграждению оператора.

• Формула ценообразования;
• Завершение проекта и временные затраты;
• Объем работ;
• Гарантия качества;
• Конвертируемость, наличие и перечисление валюты;
• Права землепользования;
• Местные требования;
• Меры по охране окружающей среды;
• Существенные неблагоприятные действия правительства.

Стандартные положения:

• Ответственность и возмещение убытков;
• Разрешение споров;
• Форс-мажорная ситуация;
• Возможность переуступки/заключение субподрядного договора;
• Конфиденциальность;
• Документация и обмен информацией.

Контракт на управление и содержание

Существуют три формы контракта, в соответствии с которыми Дорожное агентство имеет возможность поручить частной фирме содержание и эксплуатацию дороги или части дорожной сети:

В контрактах на содержание дороги с аккордной оплатой работы обычно Дорожное агентство определят объем работ либо непосредственно, либо с помощью консультативной фирмы (договор на оказание консультационных услуг). Работа подрядчика оплачивается на основе единичных расценок для различных видов работ. Договорные положения обычно аналогичны положениям в строительных контрактах. Стандарты, тендерная документация и формы контрактов были разработаны рядом международных организаций, таких как Европейский союз или Всемирный банк (Типовая тендерная документация на выполнение работ). Несмотря на то, что указанная модель может представлять собой усовершенствованную модель по сравнению с практикой проведения работ по техническому обслуживанию сверх объёма контракта, основная проблема такого соглашения заключается в том, что подрядчик руководствуется неверной мотивацией, т.е. выполнить максимальный объем работ с целью достижения максимального оборота и прибылей. Во многих случаях наблюдения позволяли сделать вывод о том, что даже при выполнении большого объема работ и расходовании больших сумм денежных средств общее качество услуг для участников дорожного движения остается ниже ожидаемых стандартов.

Основанные на эффективности контракты на обслуживание позволяют решить вопрос неадекватных стимулов путем установления ежемесячного единовременного платежа по расходам в расчете на 1 км, подлежащего выплате подрядчику. Важно уяснить тот факт, что подрядчикам не платят непосредственно за выполнение физических работ (которые они, безусловно, обязаны выполнить), а за обслуживание по обеспечению определенных критериев качества услуг на автомагистралях по контракту. Выплачиваемое подрядчику вознаграждение полностью покрывает все предоставленные им физические и нефизические услуги, за исключением срочных работ. Для получения права на ежемесячную выплату подрядчик обязан гарантировать, что дороги по контракту соответствуют уровню качества услуг, которые были оговорены в контракте.

Существует вероятность того, что на протяжении ряда месяцев подрядчик обязан будет выполнить достаточно большой объем физических работ с целью достижении соответствия требуемым уровням услуг, в то время как в другие месяцы объем работ будет исключительно ограничен. Тем не менее, сумма ежемесячной выплаты подрядчику остается одинаковой до тех пор, пока им соблюдается требуемый уровень услуг.

Одна основная особенность контракта с оплатой по результатам работы заключается в том, что подрядчик абсолютно свободен принимать решения в отношении всех действий и выполнять все действия, какие он считает необходимыми с целью соблюдения требований в отношении уровней качества услуг, оговоренных в контракте.

Уровни качества услуг определяют с учетом мнений участников дорожного движения, и указанные уровни могут включать такие факторы, как средние скорости движения, комфортабельность при движении, меры по обеспечению безопасности и т.д. Если в каком-либо данном месяце не обеспечивается качество услуг, выплата за этот месяц может быть сокращена или даже приостановлена (Нормы и правила выполнения работ в контрактах на эксплуатацию и техническое обслуживание).

Контракт, основанный на эффективности, создает сильный финансовый стимул для подрядчика работать эффективно: с целью достижения максимальной прибыли он должен сократить свою деятельность до минимально возможного объема грамотно разработанных мероприятий, которые, тем не менее, гарантируют достижение и сохранение в течение времени заранее установленного результата (уровень услуг).

В соответствии с указанным типом контракта необходимо, чтобы подрядчик располагал высоким потенциалом эффективного управления. В данном случае «управление» означает способность определять и оптимизировать физические мероприятия, необходимые в краткосрочной, среднесрочной и долгосрочной перспективе, которые позволяют подрядчику гарантировать, что уровни качества обслуживания дорог останутся выше согласованных уровней. Другими словами, подрядчик свободен и должен быть способен сам определить: (i) какие мероприятия необходимо проводить, (ii) где их необходимо проводить, (iii) каким образом их необходимо проводить и (iv) когда их необходимо проводить. Функции Дорожной администрации и работодателя ограничены проверкой соблюдения согласованных уровней услуг.

Контракты на управление

Объем работ, выполнение которых поручено частной фирме, в ряде случаев непосредственно связан с организацией проведения работ по техническому обслуживанию дорог, а не с фактической работой. Обычно в обязанности частной фирмы входит соблюдение требований по ежедневным регламентным работам на основе субподряда частных компаний для выполнения работ по поручению государственной организации. В этом случае частная фирма не обязательно является подрядчиком, а может являться конструкторской фирмой более высокого уровня, которая заключает субподрядный договор с местными подрядчиками на выполнение всего объема физических работ.

Срочные работы

Может возникнуть необходимость в выполнении определенного объема незапланированных срочных работ. Указанные срочные работы необходимы для устранения неожиданных и непредвиденных повреждений, которые возникают в результате форс-мажорных ситуаций и которые негативно влияют на нормальную эксплуатацию дорожной сети и безопасность и защиту участников дорожного движения. При выполнении срочных работ контракт ограничивает ответственность подрядчика, и в данном случае может быть применимо отдельное вознаграждение на основе единичных расценок, для которого обычно выделяется определенный процент средств от стоимости контракта.

Ниже приведен перечень некоторых типовых положений такого контракта:

• Объем работ;
• Нормы и правила выполнения работ;
• Завершение проекта и временные затраты;
• Гарантия качества;
• Местные требования;
• Меры по охране окружающей среды.
• Существенные неблагоприятные действия правительства.

Стандартные положения:

• Ответственность и возмещение убытков;
• Разрешение споров;
• Форс-мажорная ситуация;
• Возможность переуступки/заключение субподрядного договора;
• Конфиденциальность;
• Документация и обмен информацией.

Контракты на консультационные услуги

Консультантов привлекают для решения ряда вопросов ГЧП и на различных этапах разработки проекта. В рамках проектов ГЧП консультационные контракты не обязательно отличаются по своей структуре или по своему содержанию от контрактов, которые обычно составляются для традиционных проектов, и нередко они основаны на типовых контрактах на оказание услуг, предоставляемых международными финансовыми организациями (МФО), ФИДИК или иными организациями.

Консультационные контракты обычно включают следующие стандартные положения:

• Ответственность и возмещение убытков;
• Разрешение споров;
• Форс-мажорная ситуация;
• Возможность переуступки/заключение субподрядного договора;
• Конфиденциальность;
• Документация и обмен информацией.