| Законодательство и контракты > Контракты | Конкурентный процесс |
Разработка контракта
Договорная база инфраструктурного проекта ГЧП предусматривает структуру взаимозависимых договорных отношений, выстроенных вокруг одного узлового соглашения. Выбор такого узлового соглашения осуществляется органами государственного управления в соответствии с типом предусмотренного проекта. Дальнейший этап реализации проекта заключается в выборе частного концессионера, ведении переговоров и разработке проекта концессионного договора.
Выбор соответствующего контракта
Участие частного сектора в инфраструктурных проектах может приобретать множество различных форм, начиная от инфраструктуры, находящейся в государственной собственности и под государственным управлением, и заканчивая полностью приватизированными проектами. Вопрос о целесообразности конкретного варианта для данного типа инфраструктуры подлежит рассмотрению правительством с учетом государственной необходимости развития инфраструктуры и оценки наиболее эффективных методов, обеспечивающих развитие и эксплуатацию конкретного типа инфраструктурного объекта. В данной отрасли может быть использовано несколько вариантов.
Государственная собственность и государственное управление
При необходимости установления права государственной собственности и управления прямое частное финансирование и эксплуатация инфраструктуры могут быть достигнуты путем создания отдельного юридического лица, контролируемого правительством, в целях владения проектом на праве собственности и управления им. Управление таким юридическим лицом может осуществляться аналогично управлению промышленным предприятием, и создание условий для частного сектора инвестировать в его средства производства может предоставить возможности для привлечения частных инвестиций в инфраструктуру.
В этом случае участие частного сектора также может быть достигнуто на основе переговоров по «контрактам на оказание услуг», в рамках которых государственный оператор выдает контракты частному сектору на проведение конкретной деятельности по эксплуатации и техническому обслуживанию. В альтернативном случае органы государственного управления также могут поручить частному субъекту осуществлять деятельность по эксплуатации и техническому обслуживанию, который будет действовать по поручению нанимающего органа в соответствии с так называемым «контрактом на управление», при этом имеется возможность увязать вознаграждение частного оператора в зависимости от эффективности его работы.
Государственная собственность и частное управление
В качестве варианта полное управление объектами государственной инфраструктуры может быть передано частным субъектам. Одним из вариантов является предоставление права на использование данного объекта частному субъекту обычно на определенный период времени, при этом частный субъект берет на себя обязательства по предоставлению услуг и сбору доходов, приносимых вследствие его деятельности. Указанный объект может уже существовать или может быть построен частным субъектом. В ряде стран такое управление объектом называется концессией на ведение общественных работ или концессией на предоставление общественных услуг.
При выборе частного субъекта для управления объектом, который был построен или финансировался государством, частный оператор берет на себя обязательство эксплуатировать и осуществлять техническое обслуживание инфраструктуры, и ему предоставляется право взимать плату за предоставляемые им услуги. В таких случаях частный оператор выплачивает часть дохода нанимающему органу для погашения стоимости строительства. В ряде правовых систем такие договоренности называются «лизингом» или «аффермажем».
Частная собственность и управление
В данной ситуации частный субъект не только управляет объектом, но и владеет относящимися к нему активами. В том случае, когда объект управляется в соответствии с государственной лицензией, частная собственность на физические активы (например, сеть) нередко отделена от лицензии с целью предоставления услуг населению в том плане, что лицензия может быть аннулирована при определенных обстоятельствах. Таким образом, собственность на объект не влечет за собой неопределенное право на предоставление услуг.
Один дополнительный фактор, обусловливающий выбор наиболее приемлемого контракта, заключается в распределении рисков по проекту между нанимающим органом и частным субъектом. Этот аспект является исключительно важным, т.к. неверное распределение рисков может поставить под угрозу жизнеспособность проекта.
Во-первых, важно отметить, что указанный вопрос поднимается в конкретной ситуации, к которой он относится, т.е. при проведении переговоров по контракту, безусловно, сторонам необходимо учесть огромное количество факторов с целью эффективного распределения рисков, поэтому было бы нецелесообразным устанавливать юридические положения, излишне ограничивающие возможности участников переговорного процесса достичь сбалансированного распределения рисков по проекту.
Практическое руководство в этом отношении нередко сводится к нескольким общим принципам. Один такой принцип предусматривает, что конкретные риски обычно должны быть переданы стороне, способной наиболее эффективно оценить, контролировать и управлять риском, в том числе минимизировать последствия рисков. Тем не менее, большое количество рисков возникает в результате обстоятельств, не зависящих от воли сторон, либо обусловленных действиями третьей стороны, и при возникновении таких рисков необходимо учитывать иные принципы.
Например, при распределении рисков коммерческие риски обычно принимаются субъектом частного сектора, а не нанимающим органом. Тем не менее, частный сектор может отказаться от осуществления капиталоемкого проекта с длительным сроком окупаемости, если не будет достигнута определенная форма распределения риска между ним и нанимающим органом, например, на основе гарантированного твердого дохода или согласованной платы за пропускную способность проектного объекта независимо от фактического использования.
Выбор концессионера
Определив роль и задачи, которые берет на себя частный сектор, а также тип заключаемого в дальнейшем контракта, нанимающий орган далее обязан выбрать своего партнера для реализации контракта. В целях установления долгосрочных отношений как для нанимающего органа, так и для субъекта частного сектора исключительно важно найти надежного партнера, и для достижения этой цели существует ряд методов.
Выбор между конкурсными торгами и прямыми переговорами
Вопросы, с которыми сталкивается нанимающий орган в процессе выбора концессионера, рассматривались в Модуле 4 -> «Законодательство» -> «Законодательная база» -> «Государственные закупки». Более того, в Модуле 5 -> «Контрактно-закупочная деятельность» рассматриваются условия проведения процесса закупок.
Случай для незапрашиваемых предложений
Накопленный опыт показывает, что наиболее предпочтительным решением для выбора концессионера является проведение конкурсных торгов.
Тем не менее, необходимо обратить особое внимание в случае, когда к государственным органам управления обращаются непосредственно частные компании, подавшие предложение для развития проектов, в отношении которых не были применены какие-либо процедуры отбора. Такие предложения называют «незапрашиваемыми предложениями», и такие предложения могут возникнуть в результате определения потребностей, которые не были определены государственными органами управления, либо предложения могут иметь инновационный характер и предусматривать передачу технологии принимающей стране.
С политической точки зрения нанимающий орган крайне заинтересован в поощрении подачи предложений, содержащих наиболее передовые процессы, методики проектирования или технические концепции, которые, безусловно, повысили бы полезный эффект проекта (например, за счет сокращения стоимости строительных работ). Такая заинтересованность могла бы быть удовлетворена на основе конкурсных торгов в том случае, если бы в процессе отбора основное внимание уделялось повышению полезного эффекта проекта, пути достижения которого не носили бы директивный характер; участники торгов в таком случае обладали бы достаточной гибкостью, обеспечивающей предложение своих собственных фирменных технологий или способов.
Тем не менее, если оригинальность предложения или его инновационный аспект носят характер, не позволяющий реализовать проект без использования технологии или концепции, на которую лицо, делающее предложение, обладает исключительным правом, то в этом случае сократится масштаб конструктивной конкуренции.
В таком случае законодательство о закупках большинства стран предусматривает централизованную закупку, однако в нем также содержатся положения, рекомендующие нанимающему органу соблюдать определенные процедуры, обеспечивающие нахождение наиболее выгодных решений для удовлетворения их нужд. Указанные процедуры предусматривают элементы сравнения для незапрашиваемых предложений с последующим направлением приглашений другим заинтересованным сторонам предоставить альтернативные или сравнимые предложения, при этом принимаются меры, предотвращающие разглашение фирменной информации, являющейся собственностью первого направившего предложение лица потенциальным конкурентам. Такое приглашение должно быть опубликовано, при этом и в данном случае необходимо соблюдать конфиденциальность информации, являющейся собственностью фирмы.
При отсутствии альтернативных предложений нанимающий орган должен быть уполномочен вступать в прямые переговоры с лицом, первоначально подавшем предложение. В случае подачи альтернативных предложений нанимающий орган обязан пригласить всех участников торгов на переговоры с целью определения наиболее выгодного предложения. В таком случае может быть выполнена процедура равноправного конкурсного отбора с учетом любых стимулов, которые могут быть предоставлены автору первоначальной заявки. Нанимающий орган обязан вести протоколы процедур отбора участников и опубликовать уведомление о присуждении контракта по проекту.
См. Модуль 5 -> «Контрактно-закупочная деятельность» -> «Незапрашиваемые предложения», в котором дополнительно рассматриваются методы и процедуры управления незапрашиваемыми предложениями.
Более детальные и практические рекомендации и полезные ссылки приведены в документе
