Законодательная база

В данном контексте законодательная база включает два различных вида законов: (i), законы, обеспечивающие возможность развития ГЧП, так называемое «разрешительное» законодательство, или разрешительная правовая база. Таким законодательством является законодательство страны о концессиях или о ГЧП, (ii) законы, которые могут оказать воздействие на проекты ГЧП. Таких законов много, так как ГЧП включает крупные и сложные многосторонние проекты. Ниже рассмотрены законы, в наибольшей степени имеющие отношение к данному вопросу.

Разрешительное законодательство может быть законодательством общего либо отраслевого характера:

• Законодательство о концессиях и ГЧП;
• Отраслевое законодательство.

Нижеприведенные законодательства обычно оказывают наибольшее влияние на проекты ГЧП в области автодорожной инфраструктуры:

• Законодательство о государственных закупках;
• Законодательство об иностранных инвестициях;
• Законодательство о праве собственности;
• Законодательство об урегулировании споров;
• Законодательство о компаниях;
• Законодательство об обеспечении и банкротстве;
• Законодательство о налогообложении;
• Законодательство о нормах бухгалтерского учета;
• Законодательство о труде;
• Законодательство об интеллектуальной и промышленной собственности;
• Законодательство об охране окружающей среды;
• Законодательство о конкуренции;
• Гражданское право.

Законодательство о концессиях и ГЧП

Законодательство играет ключевую роль в содействии развитию ГЧП в инфраструктурных проектах. В законодательстве закреплены политические обязательства, обеспечены конкретные юридические права и представлены важные гарантии стабильности правового режима страны.

Некоторым странам в соответствии с их конституционным правом необходимо принять специальное законодательство в отношении отдельных проектов. В других странах, в которых практика ГЧП получила широкое развитие, правительство уполномочено в соответствии с общим законодательством передавать частному сектору в подряд производство любых работ, выполняемых государственным сектором, с возможностью получения экономической выгоды, обеспечивающей целесообразность их выполнения субъектами частного сектора. Такое общее законодательство обеспечивает создание базы для единого режима решения вопросов, характерных для проектов ГЧП в различных инфраструктурных отраслях.

Даже при введении законодательства общего характера дополнительное отраслевое законодательство позволяет законодателям разрабатывать правила, учитывающие рыночную структуру конкретной отрасли. Ввиду того, что во многих странах такие виды законодательства были введены в то время, когда инфраструктура находилась в руках государственных монополий, рекомендуется провести изучение существующего отраслевого законодательства и убедиться в том, что оно является приемлемым для инфраструктурных проектов с частным финансированием.

Законодательство также необходимо для обеспечения права государства на предоставление концессий частным субъектам. Принятие такого законодательства позволит укрепить доверие потенциальных инвесторов к политике, проводимой страной для развития ГЧП в сфере инфраструктуры. Это может быть крайне важно в тех случаях, когда предусматривается участие субъектов частного предпринимательства для обеспечения определенных услуг, которые, как правило, предоставляются населению бесплатно.

В тех странах, где уже принято законодательство общего характера, рекомендуется четко определить компетентные органы государственного управления, наделенные полномочиями присуждать контракты на реализацию проектов в области инфраструктуры и действовать в качестве нанимающего органа. Также рекомендуется определить отрасль, в которой может быть предоставлена концессия, либо в альтернативном случае, когда предоставление концессии не является возможным, в законодательстве могут быть определены виды деятельности, которые не могут предоставляться на условиях концессии, такие как национальная оборона или безопасность.

Также целесообразно, чтобы в законодательстве был определен характер и цель проектов ГЧП в соответствии с объемом предоставленных частному инвестору прав и принятых им обязательств (например, соглашение «строительство-эксплуатация-передача», соглашение «строительство–эксплуатация–владение» и соглашение «строительство-передача-эксплуатация»). Тем не менее, ввиду большого разнообразия схем, сложно дать исчерпывающее определение каждой из них. Таким образом, учитывая большой объем проектов ГЧП, которые правительство намерено развивать и которые предусматривается охватить законодательством о ГЧП, было бы целесообразным, чтобы законодатели ввели широкое определение проектов ГЧП, которое выходило бы за рамки соглашений «строительство-эксплуатация-передача» и «строительство-эксплуатация-владение», в том числе, например, контракты на эксплуатацию и техническое обслуживание.

Одним важным дополнительным аспектом, требующим разрешения в рамках законодательства, является характер прав, которыми наделены концессионеры, в частности, является ли право на предоставление услуг эксклюзивным или концессионеру придется столкнуться с конкуренцией со стороны других инфраструктурных объектов или провайдеров услуг; тем не менее, в ряде стран указанный вопрос является предметом переговоров в концессионных договорах между нанимающим органом и частным инвестором.

Указанный аспект дает наглядное представление о сложностях принятия решений в отношении разногласий между законодательством и контрактом. В то время как принятие решения нанимающим органом по вопросу характера структурирования рынка в области автодорожной инфраструктуры и необходимости введения конкуренции является абсолютно законным, закрепление указанных вопросов в законодательстве могло бы изначально явиться сдерживающим фактором для частных инвестиций. Более того, аналогичный результат мог бы быть легко достигнут на этапе ведения переговоров по заключению контракта путем включения указанного требования в приглашение к подаче предложений.

Это могло бы явиться примером законодательства, имеющего чрезмерно предписывающий характер и вызывающего потенциальные неблагоприятные последствия в отношении возможности реализации проекта, так как положения, которые закреплялись бы в законодательстве, могли бы быть изменены исключительно путем внесения поправок в законодательство, если именно такие договоренности были окончательно достигнуты между сторонами. Само собой разумеется, что такой процесс мог бы существенно отложить реализацию проекта и увеличить расходы на его реализацию.

Законодательство о концессиях и ГЧП:

Болгария: Новый закон о концессиях 2006 г.

Источник: Министерство государственного управления и административных реформ

Перу: Верховный указ о концессиях в области инфраструктуры, N°059-96

Источник: правительственный бюллетень

Россия: Федеральный закон «О концессионных соглашениях», N°115-ФЗ от 21. 07. 2005 г.

Источник: нормативно-правовая база данных «Кодекс»

Тунис: Закон «О концессионном режиме», N° 2008-23 от 1 апреля 2008 г.

www.cnudst.rnrt.tn

Источник: Official Journal of the Republic of Tunisia

Украина: Закон «О концессиях», N° 997-XIV, 16.07.1999

Источник: АО «Информтехнология» (неофициальный английский перевод)

Франция: Постановление № 2004-559 от 17. 06. 2004 г., «Соглашения о партнерстве» (на французском языке)

Франция: Закон 2008-735 от 28 07 2008, «Соглашения о партнерстве» (на французском языке)

Источник: Официальный бюллетень http://www.legifrance.gouv.fr

Греция: Закон N°3389 «Партнерство между государственным и частным секторами».

Источник: Министерство экономики и финансов http://www.mnec.gr

На веб-сайте «Инфраструктура и законодательство» Всемирного банка (раздел Общего законодательства) размещена более детальная информация о законодательстве в области ГЧП и концессий, ряд образцов рассмотренных и прокомментированных концессионных соглашений, а также ссылки на другие концессионные соглашения и соглашения для проектов «разработка-строительство - эксплуатация».

Страница Всемирного банка «Инфраструктура и законодательство» (необходимо указать логин и пароль; для свободного доступа необходимо перейти по ссылке «Create account»)
http://web.worldbank.org/external/default/secmain?theSitePK=4817374&pagePK=4710368&contentMDK= 21759230&menuPK=5099523&piPK=64860384#sample

Отраслевое законодательство

Во многих странах также были приняты законы, в частности, регламентирующие предоставление концессий на платные автомагистрали. Обычно в таких законодательствах определена государственная организация, ответственная за надзор за проведением торгов, строительством и эксплуатацией проектов, и установлены параметры в отношении каждого проекта, а также предоставлены права частному оператору взимать плату за проезд по дороге с пользователей инфраструктуры, если такое взимание является финансовым методом, предусмотренным для конкретного проекта. Как следствие, в ряде случаев законодательство ограничивает доступ для пользователей, вносящих плату, и предоставляет концессионеру право предотвращать доступ к автомагистрали лиц, не вносящим плату. Некоторые страны сочли необходимым предотвратить злоупотребления сотрудниками нанимающего органа, а также в других случаях избежать нарушений правил и норм, обусловленных физическим расположением автомагистрали.

В законодательстве о концессиях на платные автомагистрали также должны быть установлены стандарты и методы взимания платы за проезд по дороге, технические спецификации в отношении физической структуры и маршрута, а также закреплены обязательства государства перед концессионером в отношении землеотвода и владения государственным имуществом – важнейший фактор в странах, общее законодательство которых запрещает частную собственность на дороги или автомагистрали. Это может оказаться серьезным препятствием и ограничением для привлечения необходимого финансирования в силу отсутствия защиты прав концессионера. Законодательство о платных автомагистралях также включает прочие основные условия, а именно, условия о сроках концессии (обычно приблизительно 30 лет), о требуемой доли местного участия (наиболее вероятно в менее развитых странах) и, возможно, условия, ограничивающие передачу акций третьей стороне до завершения проекта.

Кроме того, законодательство о концессиях на платные автомагистрали также обычно должно предусматривать методы финансирования, в ряде случаев включая государственное финансирование как части концессии; кроме того, в законодательстве должны содержаться положения об эксклюзивности концессии, предусматривающие возможность деятельности концессионера в условиях конкуренции, либо наделение его исключительным правом на предоставление услуг.

Министерство транспорта США разработал модель законодательства о ГЧП, в том числе, законодательные акты, способствующие развитию ГЧП в автодорожных проектах:

http://www.fhwa.dot.gov/ppp/

http://www.fhwa.dot.gov/ppp/tools_state_key_elements.htm

Источник: Министерство транспорта США - Федеральное управление автомобильных дорог

Дополнительные примеры законодательств о платных автомагистралях размещены на:

Великобритания: Закон «О производстве работ по строительству новых дорог и улиц», 1991 г.,
http://www.hmso.gov.uk/acts/acts1991/Ukpga_19910022_en_1.htm

Индия: Положение «О взимании дорожного сбора при проезде по национальным автомагистралям», 1997 г.,
http://www.nhai.org/rules1997.htm

Закон «О платных автомагистралях», штат Калифорния

Закон Польши «О платных автомагистралях»

Государственные закупки

Порядок проведения торгов и присуждения ГЧП концессионного контракта, который следует соблюдать, должен соответствовать критериям, понятным и признаваемым всеми потенциальными участниками торгов для укрепления их доверия к справедливости и прозрачности процесса отбора заявок. Безусловно, большинство международных финансовых организаций, таких как Всемирный банк и Межамериканский банк развития, требует проведение торгов в соответствии с критериями прозрачности и конкуренции, являющимися необходимыми условиями для финансирования проекта. Другие организации, такие как ЕБРР, ставят перед собой стратегическую задачу стимулирования проведения открытых торгов как части их задач по ускорению перехода к рыночной экономике.

Общие рекомендации по выбору частных фирм для ГЧП представлены в Модуле 5 -> «Контрактно-закупочная деятельность». 

Позиция Всемирного банка приведена в документе:

Закупки в проектах по объектам инфраструктуры, обеспечиваемых частным сектором и финансируемых Всемирным банком, Рибейро, Всемирный банк, 1998 г.

Комплексное руководство и международные стандарты приведены в документе:

«Юридическое руководство по инфраструктурным проектам с частным финансированием», 2000 г. и «Типовые юридические положения по инфраструктурным проектам с частным финансированием», ЮНСИТРАЛ. 2003 г..

В ряде стран действует общее законодательство о закупках, регламентирующее любые формы контрактов во всех отраслях, в то время как в других странах действуют более определенные законодательства о закупках с целью поощрения участия частного сектора в конкретной отрасли. Более того, в некоторых странах действуют законы, такие как филиппинский Закон «О соглашениях «строительство – владение – передача», предназначенные для привлечения к участию в проектах частного сектора с использованием определенной договорной базы.

В странах с федеративным государственным устройством законодательство о закупках может быть принято как на федеральном, так и на государственном уровнях, поэтому частным инвесторам необходимо разъяснить, какой свод законов применим к конкретному дорожному проекту.

В настоящем Разделе изложены принципы, лежащие в основе практики проведения торгов. В Модуле 5 -> «Контрактно-закупочная деятельность» приведено детальное описание порядка проведения торгов в отношении конкурсных торгов и незапрашиваемых предложений (инициативных зявок).

Преимущества и недостатки конкурсных торгов

Наиболее эффективный способ привлечения частных капитальных инвестиций в развитие государственной инфраструктуры страны заключается в укреплении уверенности инвесторов и кредиторов в том, что процедура присуждения контракта по результатам тендера в данной стране является справедливой, особенно в случае участия иностранных инвесторов, не располагающих информацией об условиях местной юрисдикции, а также в устранении их сомнений в отношении коррупции и несправедливости.

Четко проработанное законодательство о закупках обеспечивает более высокую степень стабильности и предсказуемости в процессе торгов и содержит четкие указания как для государственных должностных лиц, так и для участников торгов в отношении процедур, которые необходимо соблюдать, и параметров, в рамках которых необходимо проводить переговоры. Сложность и масштаб ГЧП в области развития автодорог обычно оказывают влияние на процесс проведения торгов, делая его более трудоемким и дорогостоящим. В результате этого частные инвесторы примут участие в торгах исключительно в том случае, если они уверены, что процесс является прозрачным и справедливым, а также исходя из своей оценки относительно коммерческой состоятельности предлагаемого проекта и наличия необходимой политической поддержки.

В большинстве стран законодательство о закупках позволяет присуждать конкретный контракт либо после проведения прямых переговоров с единым поставщиком (путем подачи незапрашиваемого предложения (инициативной заявки) или на иной основе), либо путем проведения конкурсных торгов. Частная сторона обычно предпочитает присуждение контракта на основе переговоров, т.к. для процесса закупок на конкурсной основе необходимы значительные вложения времени и денежных средств. Правительство принимающей страны обычно предпочитает в большинстве случаев конкурсные торги, хотя необходимо учесть ряд специфических факторов в отношении закупок проектов ГЧП, о чем речь пойдет ниже.

Несмотря на широкую пропаганду использования процедур конкурсного отбора в проектах ГЧП, следует отметить, что до сих пор не были специально разработаны ни одна международная законодательная модель или стандарт для проектов ГЧП, хотя при этом внутреннее законодательство о процедурах конкурентного отбора для закупок работ, товаров и услуг не может быть в полной мере применена к проектам ГЧП. Безусловно, опыт в области развития ГЧП продемонстрировал ограничения традиционных методов и процедур конкурентного отбора, таких как метод проведения тендера.

Принимая во внимание конкретные вопросы, возникшие в результате реализации проектов ГЧП, рекомендуется, чтобы правительства рассмотрели вопрос корректировки процедур отбора концессионеров в отношении таких вопросов, как: (i) круг участников торгов; (ii) определение требований в рамках проекта; (iii) оценка критериев; и (iv) проведение переговоров с участниками торгов.

(i) Круг участников торгов

Учитывая значительный масштаб большинства инфраструктурных проектов, маловероятно, что предложения будут получены от большого числа кандидатов, приемлемым образом отвечающих предъявляемым требованиям. Открытые торги без этапа предварительного отбора могут фактически отпугнуть компетентных кандидатов, которые не желают принимать участие в процедуре закупок для проектов высокой стоимости, если им придется конкурировать с нереальными предложениями и предложениями, поданными участниками торгов, не отвечающими квалификационным требованиям. Таким образом, обычно не рекомендуется проведение открытых торгов без предварительного отбора для присуждения контракта по проектам ГЧП.

Тем не менее, опыт показал, что предварительный отбор мог бы привести к тайному соглашению путем сокращения числа участников торгов до участников, удовлетворяющих определенным квалификационным критериям, и путем проверки лишь некоторых формальных требований, таких как подтверждение технических возможностей.

Таким образом, правительству в каждом конкретном случае необходимо тщательно рассмотреть необходимость проведения предварительного отбора для проекта ГЧП, и, если такой этап необходим, ему следует убедиться в наличии соответствующих гарантий, обеспечивающих проведение максимально прозрачного, справедливого и эффективного отбора нанимающим органом. Такой процесс должен предусматривать публикацию приглашения к участию в процедуре предварительного квалификационного отбора не только в местных официальных органах печати, но и в международных изданиях, либо в издании «Development Business» Секретариата ООН. Далее процедура предварительного квалификационного отбора должна быть проведена на основе соответствующих критериев для конкретного проекта, включающих не только проверку соответствия техническим требованиям, но и подтверждение о наличии финансовых и человеческих ресурсов, организационных способностей, надежности и опыта в эксплуатации государственных инфраструктур или в предоставлении общественных услуг.

В тех случаях, когда имеется предпочтение в отношении привлечения местных компаний, что не противоречит международными обязательствами страны, такие предпочтения могут предоставляться в соответствии с рекомендациями к Модельному закону ЮНСИТРАЛ о закупках, позволяющими нанимающему органу отдавать предпочтение местным подрядчикам, способным соответствовать международным конкурентным условиям, при этом не ограничивая иностранную конкуренцию.

(ii) Определение требований в рамках проекта

При проведении традиционных государственных закупок на строительные работы, например, нанимающий орган выступает в качестве Заказчика, в то время как отобранный подрядчик выполняет функцию исполнителя работ. Таким образом, в приглашениях для участия в торгах содержатся широкие и детальные спецификации, и нанимающий орган несет ответственность за то, чтобы указанные спецификации соответствовали типу инфраструктуры в целях ее дальнейшей эффективной эксплуатации.

При осуществлении проектов ГЧП нанимающий орган, определив потребности инфраструктуры, может возложить обязанность по определению наиболее эффективного решения для удовлетворения таких потребностей на частного партнера.

Таким образом, в процессе отбора можно акцентировать больше внимания на ожидаемом полезном эффекте проекта (т.е. предоставляемые услуги или товары), уделяя при этом меньше внимания техническим деталям производимых работ или используемым средствам для обеспечения указанных услуг.

(iii) Критерии оценки

При осуществлении традиционных государственных закупок, в процессе которых работы, товары или услуги закупают за счет имеющихся финансовых средств в соответствии с одобренными бюджетными ассигнованиями, целью нанимающего органа является получение оптимальной стоимости, исходя из затрачиваемых им денежных средств. В таком случае выбор победителя конкурса из нескольких технически приемлемых предложений нередко осуществляется на основе общей стоимости, предложенной для производства строительных работ.

В противоположность этому ГЧП предположительно является самообеспечиваемым, при этом расходы на разработку и эксплуатацию проекта возмещаются из собственных доходов проекта. Таким образом, кроме строительных и эксплуатационных издержек и цены, оплачиваемой пользователем, необходимо учитывать иные факторы. Нанимающему органу необходимо рассмотреть вопросы, относящиеся к финансовой и коммерческой осуществимости проекта, обоснованности финансовых расчетов, предложенных кандидатами, и надежности используемых технических решений.

Кроме того, процесс оценки направлен на придание существенного значения необходимости постоянного предоставления общественных услуг и, в зависимости от ситуации, всеобщего доступа к общественным услугам, которые, учитывая большую продолжительность концессий в области инфраструктуры, вероятно, являются важным фактором.

(iv) Проведение переговоров с участниками торгов

Нередко проведение переговоров между нанимающим органом и подрядчиком запрещено традиционными процедурами проведения внутренних торгов, а также рядом международных руководящих положений в силу того, что указанные переговоры могут привести к «аукциону», на котором предложение, сделанное одним кандидатом, используется для оказания давления на другого кандидата с тем, чтобы последний предложил более низкую цену, либо более приемлемое предложение. В результате этого от подрядчиков требуют подписать стандартные контракты, предоставленные им в процессе осуществления закупок. В этом отношении в Статье 35 Модельного закона ЮНСИТРАЛ о закупках указывается, что: «Переговоры не проводятся между закупающим субъектом и поставщиком или подрядчиком в отношении конкурсного предложения, поданного поставщиком или подрядчиком».

Тем не менее, процесс отбора для проектов ГЧП не вписывается в такие параметры. Ввиду их масштабности, сложности и длительности, маловероятно, что нанимающий орган и отобранный кандидат могли бы согласовать условия предварительного проектного соглашения без переговоров и корректировок в целях адаптации указанных условий к конкретным нуждам проекта. Тем не менее, необходимо, чтобы указанные переговоры являлись прозрачными и не приводили к изменениям, которые подрывали бы основы конкуренции.

Конкретные факторы, обусловливающие выбор частного партнера при реализации проекта ГЧП

В соответствии с правовыми традициями ряда стран проекты ГЧП предусматривают делегирование нанимающим органом прав и обязанностей с целью обеспечения общественных услуг. В результате этого применим специальный режим, который в плане присуждения контрактов отличается от режима, в целом применимого к присуждению государственных контрактов на закупку работ, товаров или услуг. В таких странах существует разделение между государственными контрактами, по которым органы государственного управления закупают для себя товары, услуги или работы, и контрактами, по которым органы государственного управления закупают работы, товары или услуги, предоставляемые населению.

Учитывая специфический характер требуемых услуг, в том числе их сложность и объем предусматриваемых инвестиций и, что более важно, принятие обязательств по предоставлению общественных услуг, при проведении процесса отбора особое внимание уделяется предоставлению нанимающему органу свободы выбора оператора, наиболее полно отвечающего его нуждам, в плане профессиональной квалификации, финансовой устойчивости и возможностей постоянного обеспечения услугами, режима равноправия в отношении пользователей и качества предложений. В противоположность более структурированным процедурам конкурсного отбора, применимых в отношении других государственных контрактов, условия которых в ряде случаев могут показаться исключительно жесткими, при осуществлении процесса отбора в рамках ГЧП предпочтение отдается более высокой гибкости и свободе действий со стороны нанимающего органа. Тем не менее, указанная степень свободы не подразумевает принятия необоснованного выбора, т.к. законодательство в таких странах, так или иначе, предусматривает механизмы, обеспечивающие прозрачность и справедливость процесса отбора.

В таких странах в руководствах, изданных для нанимающего органа, содержатся положения, рекомендующие при любой возможности прибегать к переговорам для присуждения контрактов по проектам ГЧП. Смысл заключается в том, чтобы освободить нанимающий орган от предварительно определенных требований и жестких спецификаций, тем самым обеспечивая большую гибкость, позволяющую воспользоваться преимуществами инновационных и альтернативных предложений, которые могут быть поданы кандидатами в процессе отбора, а также обеспечивающую корректировку его собственных требований в том случае, если в процессе переговоров будут разработаны более привлекательные варианты, отвечающие нуждам инфраструктуры.

В сочетании с соответствующими мерами по обеспечению прозрачности, добросовестности и справедливости такие переговоры приводили к удовлетворительным результатам в указанных странах.

Тем не менее, такие переговоры могут характеризоваться определенными недостатками в ряде стран, в которых отсутствуют аналогичные традиции. Для переговоров также требуются высококвалифицированные кадры, обладающие опытом проведения переговоров по сложным проектам, структурированные группы для ведения переговоров, четкая политическая линия органов государственного управления и высокий уровень координации деятельности всех организаций-участниц. Переговоры могут не обеспечить уровень прозрачности, который можно достичь при проведении более структурированных конкурсных процедур, и могут привести к более высокой степени риска проявления недобросовестных или коррупционных действий. Ввиду указанных причин проведение переговоров может не представлять собой жизнеспособную альтернативу, а скорее рассматриваться как приемлемый вариант, ограничиваемый исключительными обстоятельствами.

Пример действующего на Филиппинах закона о закупках для проектов ГЧП можно найти по ссылке:
http://www.chanrobles.com/republicactno9184.html

Законодательство об иностранных инвестициях и валютном регулировании

Иностранные инвестиции

Необходимо тщательно изучить законодательство об иностранных инвестициях страны с учетом объемов, в которых страна намерена привлечь иностранный капитал или задействовать соответствующие технологии для развития своей автодорожной инфраструктуры. Законодательство об иностранных инвестициях ставит перед собой две общие цели: регулирование и стимулирование/привлечение иностранных инвестиций в пределах страны. В странах, активно стремящихся привлечь иностранные инвестиции ввиду нехватки внутреннего капитала и отсутствия технологий, в законодательной базе основное внимание уделяется вопросу создания благоприятных условий для привлечения капитала. В странах, в которых с осторожностью относятся к выгодам частного участия в силу политических принципов или опыта, основное внимание в законодательной базе уделяется не стимулированию, а скорее регулированию.

Законодательство об экспроприации является неотъемлемой частью защиты инвестиций. Термин «экспроприация» является термином, определяющим действия правительства, эффективно отменяющие права собственности частного субъекта. Экспроприация может быть либо прямой, такой как при национализации или конфискации правительством автомагистрали, либо косвенной, такой как отчуждение прав концессионера на взимание платы за проезд по дороге, тем самым сводя на нет цель инвестиций. В обоих случаях в концессионный договор необходимо включить положения, наделяющие финансирующее лицо или организацию правом на получение компенсации при проведении каких-либо действий по экспроприации. Нередко экспроприацию включают в качестве примера нарушения обязательств по договору, либо в качестве фактически неблагоприятных действий правительства, которые в дальнейшем вынуждают концессионера отказаться от сделки в обмен на достаточную компенсацию.

Валютное регулирование

Законодательство о валютном регулировании ограничивает сумму иностранных денежных средств, которые могут быть ввезены в страну или вывезены из нее, тем самым ограничивая объем иностранной валюты, которую финансирующие организации могут получить в виде прибыли для обслуживания иностранного долга или для осуществления платежей за ввезенные услуги и материалы. Нередко законодательство о валютном регулировании является достаточно сложным, и в каждой стране оно имеет свои существенные отличия в зависимости от уровня развития страны, конвертируемости и стабильности ее валюты, а также общего отношения страны к иностранным инвестициям. Постоянные проблемы с сохранением платежного баланса, с которыми сталкивается большинство принимающих стран, и необходимость «замораживания» иностранной валюты для проведения платежей за товары и услуги первой необходимости приводят к существенному ограничению возможностей и готовности стран предоставить инвесторам неограниченное право по перечислению денежных средств. Таким образом, в большинстве стран действует законодательство о валютном регулировании, предназначенное для регулирования конвертации и перечисления валюты за границу на основе приведенного в нем узкого определения прав инвесторов по перечислению денежных средств, ограничения видов валюты, в которой разрешается проводить платежи жесткого регулирования обменного курса и ограничения времени, в течение которого разрешается проводить такие перечисления.

Проекты в транспортной сфере характеризуются существенной уязвимостью к валютному регулированию, т.к. доходы от эксплуатации проекта практически во всех случаях выплачиваются в местной валюте. Таким образом, ограничения на конвертируемость валюты могут оказать неблагоприятное влияние на репатриацию доходов или способность обслуживать иностранный долг. (Модуль 4 -> «Контракты» -> «Положения контракта» -> «Конвертируемость, замена и переводимость валюты»).

Общепринятые инструменты, обеспечивающие преодоление такого риска, включают в себя гарантии предоставляющего концессию правительства или Центрального банка в отношении конвертации определенной части дохода или осуществления платежей в твердой валюте. Положения контракта должны также предусматривать введение валютного регулирования после подписания концессионных соглашений, при этом новые нормативно-правовые акты должны рассматриваться как изменения, предоставляющие право финансирующим организациям на надлежащую компенсацию.

Закон Республики Казахстан «О валютном регулировании»

Закон о валютном регулировании Индии является наглядным примером закона о валютном регулировании (первая из десяти глав)

http://www.indiainfoline.com/lega/fera/ch01.html

Законодательство о праве собственности

В соответствии с международными стандартами странам, желающим развивать ГЧП в области государственной инфраструктуры, рекомендуется принять меры по включению в их законодательство о праве собственности соответствующие положения о собственности на землю, а также собственности на движимое и недвижимое имущество. Частный концессионер также должен иметь возможность приобретать, продавать, передавать имущество и предоставлять разрешение на право пользования имуществом при необходимости. Это крайне важно для проектов развития автомобильных дорог и скоростных автомагистралей, в процессе реализации которых возникает необходимость в приобретении больших земельных участков. Такие земельные участки могут изначально представлять собой либо государственное имущество, либо могут перейти в государственную собственность в результате реализации проекта в соответствии со специальными процедурами приобретения земельных участков (см. ниже). Правовой статус такого государственного имущества, а также полномочия государственных органов управления передавать права собственности или имущественные права на такое имущество частному концессионеру являются обязательными условиями для обеспечения финансирования проекта.

Право собственности на землю должно быть четко и однозначно установлено на основе соответствующей процедуры регистрации и освещения в прессе. Концессионерам и кредиторам необходимы очевидные доказательства того, что собственность на землю не будет являться предметом спора, и они не намерены выделять денежные средства до тех пор, пока в законодательстве страны не будут предусмотрены соответствующие положения, гарантирующие право собственности на землю.

Законодательством также должны быть предусмотрены эффективные механизмы обеспечения исполнения предоставленных концессионеру имущественных прав и прав собственности против их нарушения третьей стороной, таких как обеспечение исполнения права пользования полосой отвода и права проезда, которые необходимы концессионеру для обеспечения услуг.

В некоторых странах законодательство может ограничивать права собственности на землю или земельные права иностранных физических и юридических лиц или, с другой стороны, может предписывать, чтобы местные субъекты владели основными фондами или правами. Даже в тех странах, в которых законодательством не ограничено иностранное участие в компаниях, создаваемых для реализации проекта, маловероятно, что компания, создаваемая для реализации проекта, как таковая, будет создана за пределами принимающей страны. Зачастую ограничения на иностранное участие определены в соответствующих законах о концессиях, однако они также могут быть включены в отдельные законы, затрагивающие права собственности на ценные бумаги или землю, либо в законы, относящиеся к конкретной отрасли, такой как транспортная сфера. В каждой стране законодательство об иностранной собственности имеет существенные различия, при этом как развитые, так и развивающиеся страны ввели ограничения на иностранную собственность. Указанные ограничения необходимо заранее четко определить.

В тех случаях, когда правительство берет на себя обязательство по предоставлению участка земли, необходимого для реализации проекта, такой участок земли может быть либо приобретен у его собственника, либо приобретен в принудительном порядке при выплате надлежащей компенсации в соответствии с процедурами, называемыми «принудительным отчуждением» или «экспроприацией». Условия, при которых могут быть применены такие процедуры наряду с конечными затратами и временными ограничениями, должны быть точно определены, и связанные с этим риски должны быть оценены и распределены между органами государственного управления и концессионером. В тех случаях, когда правительство не берет на себя обязательство по предоставлению участка земли, необходимого для реализации проекта, в законодательстве должно быть четко указано, на какой правовой основе концессионеру разрешено приобретать требуемый участок земли, в каких случаях не разрешена иностранная собственность на землю и на каком основании концессионер может приступить к строительству дороги.

Такое законодательство действует во многих странах и, вполне вероятно, может быть применено к приобретению земельных участков для проектов ГЧП в сфере дорожной инфраструктуры. Правительствам рекомендуется пересмотреть их действующее законодательство о принудительном отчуждении в общественных интересах с целью гарантированного обеспечения его эффективности, ибо, безусловно, непроработанные в достаточной степени положения в этом отношении оказывались нередко серьезной причиной отсрочек и дополнительных издержек при реализации проекта.

Разрешение споров

В процессе реализации и эксплуатации проектов ГЧП неизменно возникают споры. Несмотря на это предусматривается стимулирование участия инвесторов и кредиторов в проектах в тех странах, в которых они полностью уверены в том, что любые споры, возникающие из контрактов по реализации и эксплуатации проектов, будут разрешены на справедливой и эффективной основе.

Специальные ограничения в отношении проектов ГЧП

В соответствии с соглашением о выполнении проекта, в рамках которого концессионер обязуется разработать, финансировать, построить и эксплуатировать автомагистральную инфраструктуру, концессионеру обычно необходимо заключить ряд дополнительных договоров с различными сторонами с целью обеспечения разработки, строительства, финансирования и эксплуатации такой инфраструктуры. Указанные соглашения в обязательном порядке должны быть взаимосвязаны и содержать положения, предусматривающие перекрестные оговорки с тем, чтобы нарушение одного договора означало нарушение одного или нескольких других соглашений. Не исключен и зачастую имеет место тот факт, что каждое из указанных соглашений регламентируется различными сводами законов, и разрешение споров, возникающих из них, осуществляется на основе различных механизмов.

С целью создания привлекательной правовой базы в этом отношении правительству необходимо ввести в действие определенные основные принципы, а именно: (i) иностранным компаниям должен быть гарантирован доступ к судам в целом на равных условиях с местными компаниями; (ii) стороны частных контрактов должны иметь право выбирать иностранное законодательство в качестве законодательства, применимого к их контракту; (iii) решение, вынесенное иностранным судом, подлежит обеспечению исполнения, и должны быть ликвидированы как ненужные ограничения доступа к механизму внесудебного разрешения споров, так и правовые препятствия для создания средств, обеспечивающих мирное урегулирование споров путем переговоров вне судебной системы.

В отличие от традиционных закупок в сфере автодорожной инфраструктуры, производимых за счет государственного бюджета, в инфраструктурном проекте с частным финансированием концессионер находится в жестких временных рамках, что ограничивает стоимость привлекаемых им средств. В частности, это относится к автодорожным проектам, предусматривающим значительные первоначальные затраты.

Тем не менее, зачастую при разрешении спора решение выносится в пользу стороны, не ограниченной временем, в результате чего концессионер оказывается в невыгодном и трудном положении, в котором ему надлежит найти приемлемое решение между сохранением жесткой договорной позиции в течение неограниченно длительного периода времени, но при значительных затратах, и соглашением на более быстрый, но менее удовлетворительный компромисс.

Ввиду указанной причины, концессионеру необходимо располагать соответствующим набором инструментов для решения широкого круга споров, с которыми он может столкнуться. В этом случае адекватность означает пропорциональность, т.е. комплекс дозированных ответных мер на фактически вызываемые угрозы: технические споры, разрешаемые техническими экспертами; договорные споры, разрешаемые уполномоченными для заключения контрактов или экспертами; основные споры, разрешаемые арбитрами или судами. Адекватность также означает эффективность, т.е. механизм, обеспечивающий эффективное разрешение споров и предотвращающий их дальнейшее обострение или срыв сроков производства строительных работ, или даже ухудшение отношений между двумя сторонами.

Инструменты для предотвращения и разрешения споров

(i) Предварительное предупреждение

Если одна из сторон считает, что ряд возникших ситуаций способен вызвать споры, необходимо в максимально короткие сроки привлечь внимание другой стороны к указанным ситуациям. Первая сторона должна подать выраженный в количественном отношении иск с подкрепляющими доказательствами в течение определенного периода времени, при этом, если указанная сторона не выполнит указанные требования, она лишается возможности вести дело.

При реализации инфраструктурных проектов применение предварительного предупреждения относится к ситуациям, которые могли бы оказать отрицательное воздействие на качество работ, увеличить их стоимость или отсрочить завершение проекта. Такой пункт договора явился бы приемлемым на протяжении всего этапа строительства автомагистрального проекта.

(ii) Установление партнерских отношений

Партнерские отношения между различными сторонами, участвующими в реализации проекта, устанавливаются на организуемых нанимающим органом практических семинарах, в работе которых участвуют ключевые партнеры. При проведении начального семинара достигается взаимное понимание указанной концепции, определяются цели для всех сторон и согласовываются процедуры для быстрого разрешения наиболее важных вопросов. Всеми сторонами подписывается «Устав партнерства», закрепляющий их обязательства по осуществлению совместной деятельности для успешной реализации проекта.

Предусматривается, что данный механизм предназначен для создания атмосферы доверия, совместной работы и сотрудничества между всеми сторонами, участвующими в реализации проекта. Такой механизм оказался приемлемым для предотвращения споров и вовлечения сторон в работу для достижения целей проекта.

(iii) Проведение переговоров с участием координатора

На начальном этапе реализации проекта стороны назначают координатора, в функции которого входит оказание им помощи в решении возникших между ними споров, при этом координатор не высказывает своего мнения, а скорее убеждает их тщательно проанализировать суть обстоящих дел. Указанный метод является приемлемым при участии в проекте нескольких сторон, у которых возникают сложности при согласовании всех спорных мнений без участия такого посредника.

(iv) Примирение и медиация

В своем стремлении достичь примирения стороны назначают лицо или комиссию для оказания им помощи в достижении независимого и объективного решения возникшего между ними спора мирным путём. На практике такой метод имеет самое разнообразное терминологическое выражение, в том числе и «медиация». Тем не менее, в ряде стран медиация имеет более широкое значение, позволяющее медиатору предлагать условия для разрешения споров.

Обычно, указанный метод является закрытым, конфиденциальным и неформальным. Он также является быстрым и не дорогостоящим. Мировой посредник может взять на себя многочисленные функции, и в целом он проявляет более высокую степень активности, чем координатор. Его решение не имеет обязательной силы, так как задача мирового посредника состоит в содействии достижению урегулирования, обращая при этом внимание сторон на вопросы и возможное решение, а не в вынесении судебного решения. Такое метод является исключительно эффективным при наличии большого числа сторон.

(v) Экспертная оценка необязательного характера

Стороны назначают нейтральную третью сторону, в задачу которой входит предоставление им оценки сути спора и предложении решения по делу. Экспертная оценка позволяет им получить ориентировочную информацию о возможных результатах в случае вынесения решения обязательного характера. Экспертную оценку обычно предоставляют после проведения переговоров, либо прямых, либо с участием координатора, и она является исключительно эффективной в том случае, когда стороны твердо стоят на своей позиции и не в состоянии видеть слабые или сильные стороны своих позиций.

(vi) Мини-суд

Указанный мини-суд представляет собой имитационный суд, при проведении которого представители контрактной группы по проекту каждой стороны подают ходатайство в «трибунал», в состав которого входят старшее должностное лицо каждой стороны и третье нейтральное лицо. После проведения слушания старшие должностные лица приступают к процедуре проведения переговоров с участием координатора и с помощью нейтральной третьей стороны, стремясь достичь соглашения, используя в своих интересах предмет судебного разбирательства, пояснение которому было дано в процессе суда. Цель настоящего метода заключается в информировании старших должностных лиц о возникших вопросах спора и в предоставлении им ориентировочной информации о возможных реальных окончательных результатах судебного разбирательства.

(vii) Оценка старших должностных лиц

Указанный метод аналогичен методу мини-суда, однако он в большей степени ориентирован на достижении консенсуса. Как решение мини-суда, так и оценка старших должностных лиц обычно в меньшей степени подвержены проверке на соответствие действительности, чем экспертная оценка необязательного характера, и, следовательно, вероятно, в меньшей степени способны мотивировать принятие трудных решений при отсутствии коммерческого давления для достижения таких решений.

(viii) Рассмотрение технических споров независимым экспертом

В процессе проведения строительных работ по проекту дорожной инфраструктуры сторонам может быть предложено передать определенные типы споров на рассмотрение назначенного ими независимого эксперта. Стороны могут назначить инженера по конструкциям, или инженера-инспектора, в обязанности которого входит предоставление оценки относительно того, соответствуют ли произведенные работы контрактным спецификациям и техническим стандартам. Полномочия указанного эксперта и обстоятельства его вмешательства должны быть предварительно закреплены в соглашении по проекту. К помощи эксперта можно также прибегать в тех случаях, когда существует необходимость соблюдения основных пунктов генерального графика проекта или получения согласия со стороны нанимающего органа.

В строительной отрасли широко пользуются услугами независимых экспертов, и разработанные процедуры и методы могут найти применение при реализации инфраструктурных проектов ГЧП при условии внесения соответствующих изменений. Тем не менее, следует иметь в виду различный характер договоренностей и договорных отношений, содержащихся в концессионном договоре и в строительном контракте.

(ix) Советы по рассмотрению споров

При реализации крупных инфраструктурных контрактов стороны имеют возможность создать постоянную комиссию экспертов, специализирующихся в различных охватываемых проектом технических сферах. Данная комиссия будет готова действовать по запросу стороны, прибегая к более неформальным и ускоренным процедурам по сравнению с другими процедурами обязательного характера, и которая будет представлять собой своего рода механизм своевременного разрешения споров при предоставлении комиссии полномочий для вынесения обязательных решений, тем самым предотвращая разногласия и недопонимание между сторонами, которые могут перерасти в формальный полномасштабный спор.

Постоянно назначенная и регулярно получающая информацию о ходе реализации проекта, Комиссия по рассмотрению споров имеет возможности принять эффективные меры по предотвращению возникновения и сглаживанию споров. Тем не менее, результаты фактического разрешения споров на основе обязательных решений являлись неоднозначными, при этом в ряде юрисдикций имелась неопределенность в отношении возможности обеспечения исполнения таких решений, так как они не обладают статусом арбитражного решения, даже несмотря на то, что стороны могут достичь соглашения об обеспечении исполнения решения Комиссии. В ряде случаев такие комиссии называют «Советами по урегулированию споров», тем самым подчеркивается тот факт, что они наделены полномочиями фактического разрешения споров, но это, тем не менее, не устраняет характерное ограничение такой системы.

(x) Арбитражное разбирательство необязательного характера

Данный метод используют в ряде случаев, когда менее состязательные указанные выше методы оказываются неэффективными для урегулирования споров. Арбитражное разбирательство необязательного характера проводится аналогично арбитражному разбирательству, имеющему обязательную силу, за тем исключением, что по завершению разбирательства дается лишь рекомендация и сторонам предлагается перейти непосредственно к судебному разбирательству в случае невозможности урегулирования спора, т.к. стороны имеют некоторые сомнения относительно обязательного характера арбитража. Данный метод служит своего рода стимулом, позволяющим избежать как арбитражного разбирательства, так и судебного разбирательства: арбитражное разбирательство, так как отсутствует необходимость прохождения дважды через одну и ту же процедуру, и судебное разбирательство ввиду продолжительных сроков и стоимости.

(xi) Арбитражное разбирательство

К арбитражному разбирательству все чаще прибегают для разрешения споров в рамках инфраструктурных проектов ГЧП, возникающих либо из основного соглашения по проекту – концессии, – либо из строительных контрактов или соглашений о финансировании. Арбитражное разбирательство в стране, не являющейся принимающей, нередко является предпочтительным, и во многих случаях оно проводится по требованию инвесторов или кредиторов. Арбитражное разбирательство также является предпочтительным методом для урегулирования споров в тех случаях, когда несколько сторон в нескольких юрисдикциях превращают судебное разбирательство в исключительно дорогостоящий вариант. Существует возможность проведения международного коммерческого арбитражного разбирательства при условии, что такое арбитражное разбирательство разрешено местным законодательством, и, если законодательством однозначно разрешено урегулирование споров независимыми сторонними арбитрами на нейтральной территории, содействуя тем самым привлечению иностранных инвестиций в проект. Тем не менее, в ряде случаев в национальных законодательствах содержатся положения, предписывающие урегулирование споров в принимающей стране или в национальных судах. Даже если арбитражное разбирательство разрешено, такие положения могут не позволить правительству передать спорное дело в арбитраж, ограничивая такой выбор контрактами, стороной которых правительство не является.

Выбор права, регламентирующего договор, определяет применимая правовая норма в отношении того, является ли разрешенным арбитражное разбирательство. Допустив, что право, свойственное договору, разрешает арбитражное разбирательство, договаривающиеся стороны обычно могут выбрать арбитров из числа экспертов в проектной сфере, а также место и язык арбитражного разбирательства, процедуру и закон, имеющий преимущественную силу для проведения арбитражного разбирательства. Нередко отдельные юрисдикции регламентируют проектную и финансовую документацию. Сглаживание или устранение разногласий в положениях по урегулированию споров в контрактах по проекту является, таким образом, важной проблемой при поиске инвесторов или при структурировании сделки.

В отношении арбитражного разбирательства существуют два основных вопроса, которые необходимо решить в рамках законодательной базы страны, желающей развивать ГЧП в инфраструктуре. Первый вопрос относится к вопросу суверенного иммунитета принимающего государства, в то время как второй вопрос относится к вопросу эффективности арбитражных соглашений и к обеспечению исполнения арбитражного решения.

Законодателям предлагается пересмотреть свое законодательство о суверенном иммунитете и уточнить случаи, в которых нанимающий орган имеет или не имеет права применять суверенный иммунитет. В ряде случаев законодательство является неясным, и, даже если арбитражное разбирательство разрешено и было согласовано между сторонами, оно все же может быть сорвано, если нанимающий орган в состоянии применить суверенный иммунитет либо в виде запрета на начало проведения арбитражного производства, либо в виде защиты против признания и обеспечение исполнения арбитражного решения. Правительство также может снять иммунитет с исполнительного производства в отношении государственного имущества. В национальных законодательствах имеются существенные различия по данному вопросу, которые также необходимо уточнить. Во всех случаях рекомендуется получить документ, который письменно подтверждает отказ от иммунитета, поскольку не ясно будет ли данный отказ в действительности введен в действие.

Эффективность арбитражного соглашения также зависит от правового режима места проведения арбитражного разбирательства. Если режим принимающей страны рассматривается как неудовлетворительный, например, в силу введения нецелесообразных ограничений на автономию сторон, то в этом случае сторона может дать согласие на место проведения арбитражного разбирательства за пределами принимающей страны.

В таком случае эффективность арбитражного соглашения будет зависеть от законодательства, регламентирующего признание и обеспечение исполнения иностранных арбитражных решений. В 1958 году было подписано международное соглашение по данному вопросу – Нью-Йоркская Конвенция, в которой изложены положения о признании иностранных арбитражных решений и излагаются основания, на которых суд может отказать в признании или обеспечении исполнения решения. В соответствии с Нью-Йоркской Конвенцией, которую подписали 122 страны, требуется обеспечение исполнения иностранных арбитражных решений.

Факт того, что принимающая страна является участником Нью-Йоркской Конвенции, вероятней всего, будет рассматриваться как положительный элемент при оценке надежности арбитражного разбирательства как метода разрешения споров.

(xii) Судебное разбирательство

В ряде стран споры, возникающие в результате исполнения соглашений, относящихся к предоставлению общественных услуг, находятся в исключительной юрисдикции судов или административных судов. В других странах стороны имеют право выбора между судебным или арбитражным разбирательством.

В тех странах, в которых стороны имеют право выбора, нанимающий орган в большинстве случаев предпочтет прибегнуть к судебному разбирательству ввиду того, что он знаком с законами страны, в том числе с ее государственной политикой, судопроизводством и языком судопроизводства.

В отличие от нанимающего органа перспективные частные инвесторы и кредиторы считают, вероятней всего, что арбитражное разбирательство является предпочтительней, чем судебное разбирательство, т.к., являясь субъектом соглашения сторон, оно в состоянии более эффективно урегулировать споры. Они также могут отказаться подчиниться юрисдикции местных судов, правила судопроизводства которых им незнакомы.

При принятии решения относительно того стоит ли прибегнуть к судебному, а не к арбитражному разбирательству, стороны обязаны рассмотреть следующие факторы: их уверенность в независимости судов; срок, в течение которого суд обязан принять решение; эффективность национальной судебной системы и наличие соответствующих средств судебной защиты; техническая квалификация и знания, необходимые для урегулирования споров; конфиденциальность судопроизводства и способность предоставления судебной защиты. С учетом последних 3-х пунктов арбитражное разбирательство обладает сравнительным преимуществом перед судебным разбирательством, однако, исходя из первого пункта, считается, что суд магистратов в ряде случаев обладает большей независимостью.

Наглядным примером системы разрешения споров в рамках проектов ГЧП является опыт сооружения тоннеля под Ла-Маншем.

Законодательство о компаниях

При реализации большинства создаваемых «с нуля» проектов ГЧП в сфере дорожной инфраструктуры учредители проекта создают проектную компанию в виде отдельного правового субъекта в принимающей стране.

Принятие современного законодательства о компаниях

В различных странах для проектной компании могут быть выбраны различные формы, хотя в большинстве случаев предпочтение отдается корпоративной форме (т.е. учреждению компании). При создании такой формы важно, чтобы принимающая страна располагала соответствующим законодательством о компаниях, содержащим современные положения по основным вопросам, таким как процедуры учреждения, корпоративное управление, выпуск акций и их продажа или передача, бухгалтерская и финансовая отчетность и защита миноритарных акционеров.

Кроме того, признание возможностей инвестора учредить отдельный субъект, служащий в качестве специальной проектной компании для привлечения финансовых средств и их выплаты, позволяет ускорить финансирование проекта.

При структурировании проектной компании особое внимание следует уделить законодательству, действующему в принимающей стране, которое может ограничить иностранную собственность в отношении ключевых аспектов проекта. Нормативные правовые акты могут ограничить долю иностранного собственного капитала в любой местной компании или в проектной компании, которой предоставляется концессия.

Если проектная компания намерена выставить акции на открытую продажу, то будет необходимо ограничить ответственность будущих предполагаемых инвесторов, которые обычно приобретают только указанные акции за их инвестиционную стоимость и активно не участвуют в деятельности проектной компании, по отношению к стоимости их акций в капитале компании.

Также должны быть предусмотрены обязанности директоров и администраторов проектной компании с точки зрения уголовной ответственности. В современных законодательствах о компаниях нередко содержатся положения, относящиеся к поведению менеджеров, с целью предотвращения конфликта интересов. Такие положения могут быть, в частности, приемлемыми в тех случаях, когда концессионеру может быть предложено на определенном этапе реализации проекта привлечь своих собственных акционеров для выполнения работ или предоставления услуг в связи с эксплуатацией проекта.

Выбор соответствующей структуры

Один из первых этапов в процессе финансирования любого проекта предусматривает определение финансирующей организацией соответствующей структуры проектной компании, так называемого «целевого механизма», или «специальной проектной компании». При определении структуры собственности в отношении специальной проектной компании необходимо рассмотреть следующие основные факторы: необходимость в относительно высоком соотношении собственных и заёмных средств, ответственность руководства проекта, режим налогообложения и баланс; переводимость доли в проектной компании и прибылей от нее; а также распределение ответственности.

Для специальной проектной компании могут быть выбраны разнообразные формы, в том числе корпорация, компания с ограниченной ответственностью, товарищество с неограниченной ответственностью или совместное предприятие. Тем не менее, необходимо рассмотреть законодательство о компании соответствующей юрисдикции с целью определения осуществимости каждого типа структуры для специальной проектной компании. В таком законодательстве могут быть, например, предусмотрены специальные финансовые, технические и коммерческие требования в отношении акционеров, обязательное процентное соотношение различных элементов структуры капитала компании, либо требуемые заявления о цели. Акционерное соглашение (либо форма партнерства, либо иное соглашение в зависимости от обстоятельств) предусматривает соответствующие права и обязательства собственников специальной проектной компании.

(i) Корпорация

Одноцелевая корпорация является наиболее распространенной формой специальной проектной компании. Основное преимущество корпоративной формы заключается в ограниченной ответственности ее акционеров. Зачастую финансирующая организация создает дочернюю корпорацию в юрисдикции, в которой проект реализуется исключительно для осуществления концессии. Это позволяет оградить материнскую компанию от ответственности, возлагаемой на себя проектной компанией в процессе реализации проекта. Корпоративная специальная проектная компания также позволяет другим акционерам присоединиться к реализации проекта при равной защите.

При формировании корпоративной специальной проектной компании необходимо убедиться в том, что субъект располагает достаточным капиталом и кредитным рейтингом, позволяющими ему выдержать финансовый риск, связанный с основными кредитными обязательствами по проекту. В ряде случаев для специальной проектной компании необходимо создать определенную форму механизма повышения качества кредита с целью обоснования проекта. Такой механизм может иметь форму гарантии, предоставленной материнской компанией/финансирующей организацией проекта для принятия обязательств дочерней компании/владельца проекта. В ряде юрисдикций материнские компании корпоративной специальной проектной компании должны неукоснительно придерживаться корпоративных формальностей во избежание риска, заключающегося в том, что суды «поднимут корпоративную вуаль» и возложат ответственность на материнскую компанию.

К недостаткам корпоративной формы относятся: более низкая степень гибкости при разработке и изменении структуры управления, более серьезные проблемы с изъятием прибылей и потенциально более высокие налоговые обязательства. В структуре «строительство – эксплуатация – передача» взаимоотношения с материнской или дочерней компанией могут создать проблемы по завершению срока выполнения проекта и по передачи компании государству. Например, могли бы возникнуть непредвиденные налоговые последствия или вопросы в отношении выплаты дивидендов корпоративной материнской компании до ее передачи. Во-вторых, финансирующие организации проекта могут не проявлять готовности предоставить гарантии для покрытия проектных обязательств, в которые в противоположном случае могли бы быть сделаны инвестиции с ограниченной ответственностью. Кроме того, в ряде стран запрещена полная иностранная собственность корпоративных субъектов, либо в случаях, когда государство требует возложить на него функции по управлению проектной компанией, законодательством государству может быть запрещено владение собственным капиталом.

(ii) Товарищество с неограниченной ответственностью

Структуру товарищества с неограниченной ответственностью для финансирования проекта обычно используют в том случае, когда финансирующая организация проекта не располагает достаточным капиталом, все партнеры имеют одинаковый налоговый статус, либо все партнеры требуют равного участия в управлении проектом и контроле над его реализацией. Правительство принимающей страны может настоять на создании такой структуры, т.к. оно серьезно заинтересовано в защите государственных интересов.

Товарищество с неограниченной ответственностью не предусматривает ограниченной ответственности для участников, тем не менее, решения товарищества в равной степени являются обязательными для всех членов.

В отличие от иных типов проектного финансирования при финансировании проекта по соглашению «строительство – эксплуатация – передача» такие факторы могут отсутствовать. Финансирующая организация, выбранная государством для осуществления таких проектов, вероятней всего, обладает достаточным собственным капиталом для проведения начальной деятельности. Кроме того, в том случае, если предусматривается активное участие в проекте принимающей страны, государственное участие в руководстве и контроле над реализацией проекта должно быть в некоторой степени ограничено, как минимум, на начальных этапах выполнения проекта с целью предоставления свободы частной финансирующей организации в вопросах финансирования и выгодного повышения качества кредита. Кроме того, правительство принимающей страны может не проявлять желания участвовать в финансировании проекта, организованного в виде товарищества с неограниченной ответственностью, т.к. оно не стремится принять на себя сопутствующие совокупные и раздельные обязательства, вытекающие из небрежной эксплуатации проекта.

(iii) Товарищество с ограниченной ответственностью

В товариществе с ограниченной ответственностью каждый «партнер с ограниченной ответственностью» имеет долевое участие в прибыли, при этом пользуясь связанной с этим ограничением ответственности партнера. Указанная структура способствует вкладу собственного капитала пассивными инвесторами проекта, такими как подрядчики и поставщики оборудования. Такой вклад позволяет увеличить объем финансирования проекта и гарантировать достижение целей строительства и оснащения оборудованием. После вывода проекта на стадию эксплуатации и получения прибыли паи товарищества с ограниченной ответственностью могут быть приобретены финансирующими организациями проекта или принимающей страной, либо могут быть в ином случае переведены для защиты операционной целостности.

В состав товарищества с ограниченной ответственностью должен входить, как минимум, один главный партнер, который, как и в товариществе с неограниченной ответственностью, принимает на себя все обязательства и полномочия по принятию решений товарищества. Благодаря этому, главный партнер имеет возможность осуществлять контроль над реализацией проекта, однако в этом случае он подвержен существенному финансовому риску. В ряде юрисдикций главный партнер может представлять собой корпорацию, сочетающую в себе преимущества корпоративной ограниченной ответственности с организационными преимуществами товарищества.

(iv) Совместное предприятие

Форма совместного предприятия является наиболее гибкой формой специальной проектной компании, тем не менее, такая форма является более распространенной при реализации проектов в нефтегазовой отрасли, чем при финансировании дорожного строительства. При использовании формы совместного предприятия на условиях СЭП инвестору дается разрешение на строительство и эксплуатацию объектов проекта на участке земли, предоставленном принимающей страной. Таким образом, принимающая страна берет на себя обязанность по предоставлению прав на землепользование, строительство и эксплуатацию, в то время как частный партнер берет на себя обязанность по координации выполнения конструкторских работ, строительству и финансированию объекта. На протяжении всего срока концессии совместная компания обладает исключительным правом на эксплуатацию объектов дорожно-транспортной сети и взимания платы за обслуживание. В конечном счете, по завершению срока концессии все права и имущество компании, в том числе объекты как таковые, подлежат передаче местному партнеру по проекту при минимальной стоимости или бесплатно.

(v) Компания с ограниченной ответственностью

Современная компания с ограниченной ответственностью является относительно новой, но эффективной структурой компании, которую можно использовать для финансирования проекта. Такая компания сочетает в себе ограниченную ответственность корпорации с налоговыми льготами и правом распоряжения товариществом. В противоположность структуре товарищества с ограниченной ответственностью для указанных компаний не требуется наличие генерального партнера, который берет на себя неограниченную личную ответственность.

Законодательство об обеспечении и банкротстве

Обеспечение является исключительно важным для финансирования инфраструктурных проектов, в частности, в тех случаях, когда финансирование структурировано в соответствии с механизмом проектного финансирования, т.к. кредиторы полагаются на доходы от проекта для погашения займов. Важно, чтобы такие доходы и имущество, обеспечивающие получение таких доходов, были защищены от других кредиторов концессионера.

Таким образом, обеспечительный пакет включает как обеспечение материальных активов, связанных с проектом, так и обеспечение нематериальных активов, которыми владеет концессионер. Другая нередко предоставляемая форма обеспечения заключается в переуступке выручки кредиторам от контрактов с заказчиками концессионера. Указанная выручка обычно включает тарифы, взимаемые с населения за использование инфраструктуры, например, взимание платы за проезд по дороге.

Следует отметить, что в ряде правовых систем предоставляемое кредиторам обеспечение, позволяющее им вступить во владение проектом, разрешено исключительно при особых условиях, а именно, на основе согласия нанимающего органа создать такие условия и на основе обязательства относительно того, что введение таких условий не окажет негативного воздействия на обязательства концессионера по постоянному обеспечению услуг.

Учитывая долгосрочный характер проекта ГЧП, сторонам может быть предложено определить активы, которые предоставляются в качестве обеспечения в конкретном или общем случаях. Им может быть предложено такое обеспечение для покрытия активов, имеющихся в настоящее время и возникающих впоследствии.

Модель для разработки современного законодательства по обеспечению предложена в документе:

«Типовой закон об обеспеченных сделках, подготовленный Европейским банком реконструкции и развития (ЕБРР)», 2004 г.

Всемирный банк также предоставил соответствующую информацию о правах кредиторов и банкротстве, которую можно найти на нижеприведенном веб-сайте под заголовком «Принципы и руководящие положения».

Всемирный банк, «Глобальная база данных законов о несостоятельности»

Обеспечение предназначается для защиты интересов кредиторов, в случае неплатежеспособности или банкротства дебитора, путем предоставления кредиторам преимуществ в распределении активов дебитора при их продаже. В законодательстве большинства стран содержатся детальные положения относительно обеспеченных залогом требований, в частности, имеет ли право получивший обеспечение кредитор обратить взыскание на обеспечение, несмотря на открытие судопроизводства по делу о банкротстве, предоставляется ли получившим обеспечение кредиторам преимущество по платежам за счет обеспечения, и каким образом ранжируются иски получивших обеспечение кредиторов.

Как и при реализации проектов ГЧП, обеспечение предоставляется проектной компанией ее активами в пользу кредитующих организаций в том случае, если проектная компания становится неплатежеспособной. Тем не менее, в контексте проектов ГЧП в ряде стран были приняты специальные положения, регулирующие состояние неплатежеспособности проектной компании, в том числе положения, разрешающие нанимающему органу принять меры, необходимые для дальнейшей реализации проекта.

Дальнейшая реализация проекта обычно не позволяет кредиторам обратить взыскание на обеспечение, однако при реализации проектов ГЧП кредиторы также заинтересованы в постоянном предоставлении услуг и в дальнейшем проведении строительных работ до пуска проекта в эксплуатацию, т.к. в соответствии с традиционной схемой проектного финансирования кредиторы полагаются на доходы от проекта для погашения займов. Таким образом, интересы кредиторов и интересы нанимающего органа совпадают.

Следовательно, в таких странах было принято законодательство о банкротстве, позволяющее кредиторам обращать взыскание на обеспечение до такой степени, чтобы такое взыскание не препятствовало дальнейшей реализации проекта. Это могло бы быть достигнуто путем организации замены проектной компании кредиторами, при этом кредиторам разрешалось при определенных условиях и с одобрения нанимающего органа вступить во владение всеми правами и обязательствами, т.е. занять место концессионера до полного возмещения займов, тем самым обеспечивая дальнейшую реализацию проекта.

В соответствии с указанными так называемыми правами «вмешательства» необходимо, чтобы кредиторы с самого начала заключали соглашения непосредственно с главным подрядчиком концессионера с целью обеспечения дальнейшей эксплуатации проекта. Следовательно, такие соглашения называют «прямыми соглашениями». Обычно кредиторам необходимо заключить прямое соглашение со строительными подрядчиками, с главным пользователем инфраструктуры, а также с нанимающим органом, который оставляет за собой право одобрить осуществление таких прав «вмешательства» кредиторами, в ряде случаев называемых «передоверием» при условии, что кредиторы соответствуют предварительно определенным техническим и финансовым требованиям.

Налоговое законодательство

Для реализации проектов ГЧП требуется предсказуемый денежный поток. Таким образом, важно, чтобы все потенциальные налоговые последствия были доступны на протяжении всего периода эксплуатации проекта, т.к. непредвиденные налоговые изменения могут привести к снижению денежного потока и к серьезным неблагоприятным последствиям. Таким образом, налоговое законодательство принимающей страны оказывает существенное влияние на намерения частного сектора принять участие в реализации проекта, т.к. налоговое законодательство оказывает прямое воздействие на рентабельность проекта.

Таким образом, частным инвесторам необходимо тщательно ознакомиться с налоговой системой принимающей страны и выяснить, каким образом налоговое законодательство применяется на практике на различных уровнях государственного управления (центральном, областном и муниципальном), поскольку фактор, имеющий решающее значение, заключается в суммарном эффекте всего объема налоговых поступлений, который необходимо принять во внимание. Одна характеристика проектов ГЧП в этом отношении заключается в возможности того, что иностранные компании, участвующие в реализации проектов ГЧП, подлежат двойному налогообложению, т.е. налогообложению прибылей, роялти и процентов в своей собственной стране, а также в принимающей стране. Многие страны заключили двусторонние соглашения с целью исключения или снижения негативного влияния двойного налогообложения, что рассматривается частными инвесторами как позитивный фактор, влияющий на принятие решения по инвестированию в проекты в таких странах.

Несмотря на то, что между налоговыми системами имеются существенные различия, в большинстве принимающих стран была проведена корректировка налоговых систем с целью привлечения частных инвестиций в ключевые проекты в сфере инфраструктуры, такие как создание платных дорог.

Одним из наиболее распространенных стимулов, предусмотренных налоговым законодательством, является положение о «временном освобождении от уплаты налогов», в соответствии с которым предприятие или инвестор освобождаются от уплаты местного подоходного налога и иных налогов в течение определенного периода времени. В принимающей стране также может быть предоставлено освобождение от уплаты налогов на дивиденды, уплаты процентов, имущественных налогов и иных многочисленных сборов и пошлин, которые в противоположном случае подлежали бы выплате в рамках проекта его инвесторами, кредиторами и подрядчиками.

Одним из широко распространенных вариантов налоговых льгот является «налоговая стабилизация», гарантирующая, что одобренное предприятие обязано выплачивать не более установленной максимальной налоговой ставки в течение определенного периода времени. Нередко одобренному проекту может быть предоставлено право ввозить средства производства, запасные части и даже сырье для таких крупных инфраструктурных проектов по сниженной ставке, либо без уплаты высоких таможенных пошлин, установленных в большинстве развивающихся стран.

Нормы бухгалтерского учета

В ряде стран были внедрены специальные бухгалтерские нормы для операторов инфраструктуры с целью учета конкретной структуры доходов инфраструктурных проектов. В частности, транспортные проекты характеризуются относительно непродолжительным инвестиционным периодом с высокими финансовыми издержками и отсутствием регулярных доходных поступлений, за которым следует более продолжительный период, характеризующийся повышением поступлений доходов и снижением финансовых издержек, а при нормальных условиях – стабильными эксплуатационными издержками. Во избежание искажений, вызываемых традиционными нормами бухгалтерского учета в такой ситуации, и во избежание неблагоприятных налоговых последствий в ряде стран были приняты специальные бухгалтерские нормы, позволяющие концессионеру переносить часть финансовых издержек, понесенных на начальном этапе дефицита денежных средств, на следующие финансовые годы в соответствии с финансовыми правилами, предусмотренными соглашением по проекту.

Законодательство о труде

Основной проблемой для частного сектора при создании ГЧП может стать законодательство о труде принимающей страны. Даже когда размер почасовой зарплаты во многих странах является исключительно низким, законодательство о труде может привести к дополнительным издержкам по проекту с тем, чтобы существенно повысить действительную стоимость рабочей силы по сравнению с первоначальными расчетами. Например, в соответствии с законодательством о труде во многих принимающих странах практически невозможно уволить рабочего, занятого на проекте ГЧП, таким образом, в периоды низкого спроса отсутствует возможность сократить фонд заработной платы в рамках проекта. Кроме того, увольнение неэффективно работающих или нечестных рабочих может оказаться трудноразрешимой проблемой. Законодательство о труде также может являться частью законодательства о концессиях, закупках или платных дорогах, в соответствии с которым зачастую требуется принимать на работу определенную долю местных работников для работы на любом проекте по платным дорогам. Кроме того, в соответствии с законодательством о труде предусматривается выплата существенных пособий по социальному обеспечению, медицинскому страхованию, а также отпускных и пособий на жилье и приобретение одежды. Таким образом, указанное действующее законодательство может повлиять на выбор технологии платных дорог и на методы отбора и найма рабочих. Наконец, в законодательстве принимающей страны также обычно закреплена база, регулирующая производственные отношения. Например, во многих развивающихся странах законы могут запрещать рабочим бастовать, а вместо этого, в них содержатся положения, в соответствии с которыми стороны обязаны урегулировать конфликты путем арбитражного разбирательства или медиации.

Законодательство об интеллектуальной и промышленной собственности

В рамках инфраструктурных проектов ГЧП нередко предусматривается применение новой или передовой технологии, защищенной патентом или иными правами на интеллектуальную или промышленную собственность, либо инновационные решения, представляющие собой производственную информацию, являющуюся собственностью фирмы и защищенную законом об авторском праве.

Инвесторы, ввозящие такую технологию в принимающую страну, обязаны получить гарантии относительно того, что их права на промышленную собственность будут защищены, и что они будут иметь возможность осуществлять указанные права, не допуская их нарушения.

Правовая база для защиты прав на интеллектуальную собственность может быть обеспечена на основе соблюдения международных соглашений по охране и регистрации интеллектуальной собственности. Имеются многочисленные соглашения в этой сфере. Наиболее важными из них являются Парижская Конвенция по охране промышленной собственности от 1883 г., Договор о международной патентной кооперации от 1970 г. и Мадридское соглашение о международной регистрации товарных знаков и знаков обслуживания от 1891 г.

Законодательство об охране окружающей среды

Общепризнано, что охрана окружающей среды является важным предварительным условием для устойчивого развития и, кроме того, указанное законодательство, вероятней всего, оказывает прямое воздействие на реализацию инфраструктурного проекта ГЧП на различных уровнях. Опыт также показывает, что вопросы, касающиеся охраны окружающей среды, наиболее часто приводят к возникновению споров.

Охрана окружающей среды охватывает широкий круг вопросов, начиная от утилизации отходов и вредных веществ и кончая переселением лиц, вынужденных сменить место жительства в связи с реализацией крупных инфраструктурных проектов, таких как строительство автомагистралей. Органы государственного управления должны убедиться в том, что они располагают соответствующими средствами контроля над соблюдением экологических стандартов, при этом указанные стандарты должны быть разъяснены потенциальным инвесторам.

В соответствие с законодательством по охране окружающей среды предусматривается получение предварительного разрешения на осуществление ряда видов деятельности, которое может оказаться абсолютно обязательным для определенных инфраструктурных проектов, таких как транспортные проекты.

Таким образом, в законодательство рекомендуется включить положения, предусматривающие прозрачность обязательств, вытекающих из законодательства по охране окружающей среды, в том числе экологическую ответственность, условия ее ограничения, а также, связана ли она халатностью или нарушением закона, как это имеет место в ряде стран, и является ли такая ответственность строгой, как это принято в других странах. Должны быть определены четкие условия, в соответствии с которыми предусматривается выдача лицензий, а также обстоятельства, обосновывающие отказ в выдаче лицензии или отзыв лицензии. Также необходимыми являются положения, гарантирующие доступ заявителя к апелляционным процедурам и судебному надзору.

Соблюдение международных договоров, относящихся к защите окружающей среды, также может способствовать укреплению действующего режима охраны окружающей среды.

Законодательство о конкуренции

Законы и нормативные акты, регулирующие конкуренцию, являются основным компонентом правовой базы страны, т.к. они оказывают влияние на все этапы реализации инфраструктурных проектов ГЧП с момента принятия решения о привлечении к участию частного сектора, до этапа выбора концессионера, до этапа строительства инфраструктуры, которое начинается с присуждения строительного контракта с последующим присуждением всех субподрядов, и по завершению реализации проекта до этапа эксплуатации инфраструктуры, при этом вопросы конкуренции находятся в рамках одного вида транспорта, хотя в некоторых случаях оператор наделяется исключительным правом, защищающим его от конкуренции со стороны неплатных дорог, при этом вопросы конкуренции находятся в рамках других видов транспорта.

Конкуренция нередко является важным фактором, определяющим решение инвестора в отношении инвестирования в инфраструктуру данной страны, т.к. конкуренция влияет на регулярное поступление доходов оператора, которые являются важным элементом в привлечении частного финансирования для развития инфраструктуры.

Законодательство о конкуренции используют либо для развития конкуренции на рынке, либо для подержания надлежащей конкуренции, однако в некоторых случаях законодательство также используют для защиты проекта от конкуренции с целью обеспечения его жизнеспособности в течение определенного периода времени.

Таким образом, правительство страны должно принять меры по созданию четкого и прозрачного законодательства и разработать механизмы обеспечения его соблюдения в случае нарушения.

Гражданское право

Как указывалось выше в настоящем Разделе, цели правительства в рамках проектов ГЧП заключаются в переадресовании риска от государственного сектора частному сектору и извлечение пользы из «ноу-хау» и технологий частного сектора, при этом государство оставляет за собой максимально возможную неограниченную свободу действий, руководствуясь общественными интересами. Таким образом, правительство желает получить соответствующие гарантии относительно надлежащей и безопасной эксплуатации проекта.

Многие частные операторы серьезно отнеслись к этому вопросу и стремятся к сокращению несчастных случаев, сопровождающихся травмами персонала или материальным ущербом, таким образом, чтобы качественная и безопасная транспортная инфраструктура являлась рентабельной как для государственного, так и частного сектора.

Тем не менее, в процессе строительства или эксплуатации объектов дорожной инфраструктуры в ряде случаев могут иметь место несчастные случаи или летальный исход сотрудников оператора, либо пользователя объекта, либо третьей стороны или может быть нанесен ущерб их имуществу.

Выплачиваемая в таких случаях компенсация пострадавшей стороне поднимает конкретные вопросы при реализации инфраструктурного проекта ГЧП, которые не регулируются правом, применимым к проектному соглашению относительно договорной ответственности, а действующими правовыми нормами, регулирующими внедоговорную ответственность, либо гражданским правом. Такие нормы нередко являются обязательными, поскольку проектное соглашение не может ограничить ответственность оператора или нанимающего органа в выплатите компенсаций третьей стороне, которая не является стороной проектного соглашения. В ряде правовых систем существуют специальные обязательные нормы, регламентирующие внедоговорную ответственность государственных органов управления, в то время как в других правовых системах органы государственного управления могут быть защищены своим суверенным иммунитетом.

Таким образом, нанимающему органу и концессионеру рекомендуется предусмотреть внутреннее распределение рисков между ними в отношении компенсации за ущерб, подлежащей возмещению третьей стороне, в связи с травмой либо смертью, либо повреждением ее имущества в той степени, в которой такое распределение рисков не регулируется обязательными нормами. Кроме того, сторонам рекомендуется предусмотреть страхование таких рисков.

В тех случаях, когда стороны проектного соглашения договариваются о том, что исключительно концессионер должен нести любую ответственность в этом отношении и что нанимающий орган не должен нести какую-либо ответственность в отношении исков третьей стороны (за исключением серьезного нарушения или небрежности со стороны нанимающего органа), было бы целесообразным предусмотреть, что простое одобрение конструкции или спецификаций объекта нанимающим органом, либо приемка строительных работ на объекте, либо его использование населением не влечет за собой принятия какой-либо ответственности нанимающим органом за ущерб, понесенный пользователем или третьей стороной.

Более того, поскольку соблюдение положений о распределении ответственности не может быть обеспечено в отношении третьей стороны в соответствии с применимым правом, рекомендуется предусмотреть, чтобы нанимающий орган мог быть защищен и освобожден от ответственности в отношении исков о компенсации ущерба, возбужденных против него третьей стороной. В проектном соглашении также должны быть предусмотрены положения, в соответствии с которыми стороны обязаны информировать друг друга о любых исках, в отношении которых нанимающий орган имеет право быть освобожденным от ответственности и оказывать друг другу надлежащую помощь в ведении защиты по таким предъявленным требованиям и искам.