| Законодательство и контракты > Законодательство |
Институциональная база
Страны, которые намерены создать благоприятную правовую базу или хотели бы проанализировать приемлемость их существующей правовой базы, могли бы приступить к этой работе с рассмотрения нескольких руководящих принципов по развитию конституционной структуры и законодательной базы, являющихся благоприятными для участия частного сектора в государственных проектах в области инфраструктуры.
Правительства стран обязаны принять необходимые меры для закрепления таких принципов в своих важнейших нормах права, обычно в своей конституции, с целью создания гарантий, исключающих их несоблюдение последующими правительствами или законодателями.
Правительства, установив указанные принципы, далее должны проводить четкую политику, способствующую участию частного сектора в обслуживании государственной инфраструктуры, и предоставлять информацию о ней широкому кругу местных и иностранных операторов. В целях реализации такой политики государственные административные органы страны на центральном и местном уровнях обязаны обеспечить необходимую помощь и координацию действий.Конституционные принципы
Конституционные принципы – принципы прозрачности, справедливости, устойчивости и пропорциональности.
Прозрачность
Прозрачная правовая база представляет собой базу, характеризующуюся четкими и легкодоступными правилами и эффективными процедурами для их применения. Прозрачность обеспечивает предсказуемость, тем самым позволяя инвесторам определить их риски и издержки и, таким образом, представить свое предложение наиболее выгодной цены. Она также способствует открытости, предусматривающей обязательное предоставление органами государственной власти обоснования своих решений и опубликование их в печати, в результате чего обеспечивается защита от произвола и укрепляется доверие к такой стране, что крайне важно в случае заинтересованности страны в привлечении иностранных инвесторов, не располагающих информацией о местных правилах.
Справедливость
Справедливая правовая база представляет собой базу, учитывающую противоречащие интересы правительства, представляющего государственные интересы, и интересы операторов частного сектора, которые обязаны руководствоваться одними и теми же правилами, попытаться найти золотую середину и поддерживать равновесие между собой.
Устойчивость
Для реализации инфраструктурной политики страны также важно обеспечить предоставления общественных услуг на долгосрочной основе, уделяя при этом особое внимание экологической устойчивости. Таким образом, страна должна обладать институциональным потенциалом для выполнения задач, возложенных на органы государственного управления на всех этапах осуществления проекта, а именно: планирования, реализации и эксплуатации. Страна также должна стремиться к достижению наиболее приемлемого баланса между предоставлением общественных инфраструктурных услуг на монополистических и конкурентных условиях.
Пропорциональность
Принцип пропорциональности, в соответствии с которым любые принимаемые меры должны быть необходимыми и приемлемыми в свете достижения поставленных целей или решаемых вопросов, тесно связан с принципом устойчивости. Законодательство страны о ГЧП не должно, например, определять условия либо финансового, либо технического, либо иного характера, являющиеся чрезмерными или несоразмерными при выборе кандидатов, или не должно предусматривать аннулирование контракта за незначительное нарушение.
Для стран, имеющих намерение развивать ГЧП в сфере инфраструктуры, крайне необходимо закрепить каждый из вышеупомянутых принципов в конституции путем принятия норм, гарантирующих защиту указных принципов, в том числе защиту от возможных действий законодателей или правительства.
Например, в соответствии с принципом прозрачности необходимо, чтобы государственные органы, ответственные за принятие решений, отчитывались за свои действия, что, в свою очередь, подразумевает наличие ряда прав и обязательств, таких как доступ к информации и независимой системе правосудия. В соответствии с требованиями принципа справедливости необходимо, чтобы органы государственного управления не проводили политику дискриминации в отношении кандидатов с позитивными и негативными обязательствами с целью обеспечения действенности норм. В соответствии с требованиями принципа пропорциональности необходимо, чтобы обеспечивались уважение и защита прав собственности и контрактов. Таким образом, в конституции, предусматривающей благоприятные условия для развития ГЧП, должны быть четко закреплены положения о нерушимости контракта, праве собственности и его следствиях, защите такого права против экспроприации без компенсации, праве доступа к судебному контролю, праве на свободный и открытый доступ к информации.
В конституции также могут быть закреплены конкретные нормы в отношении обязательств государства по обеспечению предоставления общественных услуг. В некоторых конституциях такие обязательства могут быть закреплены исключительно за органами государственной власти, в то время как в других конституциях государство однозначно наделено правом предоставлять концессии частным субъектам на предоставление общественных услуг. В ряде конституций также могут быть предусмотрены ограничения на деятельность иностранных субъектов в некоторых отраслях, либо ограничения на владение землей или объектами инфраструктуры.
Таким образом, государственным органам власти и законодателям необходимо пересмотреть существующие конституционные нормы с целью выявления возможных ограничений на реализацию государственных проектов государственно-частного партнерства в сфере инфраструктуры, так как такие ограничения нередко приводят к спорам и судебным претензиям против концессионных соглашений после их заключения.
Ряд международных организаций разработал руководящие положения, в которых на первый план выдвигаются указанные принципы, и объясняется их значение для проектов ГЧП в области инфраструктуры.
Наиболее всеобъемлющими руководящими положениями являются:
«Юридическое руководство по инфраструктурным проектам с частным финансированием» (2000 г.) и «Типовые юридические положения по инфраструктурным проектам с частным финансированием» (2003 г.) Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли, размещенные на сайте: [www.uncitral.org]
Европейская Комиссия также опубликовала серию документов по указанному предмету. Изданные за последнее время документы включают:
«Зеленый документ» по государственно-частному партнерству и Закон Европейского экономического сообщества «О государственных контрактах и концессиях», COM (2004) 327.
Следует отметить, что Европейская Комиссия заявила в своем Сообщении 2000, что хотя концессии по предоставлению общественных услуг конкретно не регулируются, они подпадают под принципы прозрачности, справедливости и пропорциональности, которые закреплены в Договоре об учреждении Европейского Союза и Европейской Конституции, и соблюдение и выполнение которых обеспечивается Судом Европейского Союза.
Политика содействия развитию механизмов ГЧП и административная поддержка
Несмотря на то, что принципы, закрепленные в законодательстве и нормативных актах или осуществленные на основе контрактов, необходимы для успешного развития ГЧП в области инфраструктуры, они сами по себе не являются достаточными. Для осуществления проектов государственно-частного партнерства необходимы компетентные и целеустремленные партнеры.
Целеустремленным государственным партнером является партнер, проводящий четкую политику, содействующую участию частного сектора в развитии инфраструктуры, и дающий понять частным инвесторам о своем стремлении привлечь их к участию.
В дополнение к вопросам политики, представленным в Модуле 3 «Политика и планирование», в указанном Разделе изложены специфические правовые вопросы, относящиеся к политике, и дается ссылка на один конкретный случай в России, который имеет непосредственное отношение к сфере автодорожной инфраструктуры.
Четкая политика содействия развитию ГЧП в сфере автодорожной инфраструктуры позволит (i) обосновать политику, т.е. задачи правительства в его долгосрочных стратегических планах, например, увеличение объема транспортных перевозок и торговли между регионами; внедрение рыночной конкуренции в традиционно монополистической отрасли; (ii) детализировать цели, которые необходимо достичь, например, повысить эффективность модернизации/технического обслуживания существующей дорожной сети; высвободить государственные средства для других целей; (iii) точно определить при приемлемом уровне детализации принимаемые меры, средства и ресурсы, используемые для проведения политики, например, создание консультативного отдела по ГЧП на уровне центрального правительства; формирование дорожного фонда, через который предусматривается прохождение финансовых средств для будущего финансирования.
Чем выше правительственная инстанция, формулирующая заявление о политическом курсе, тем выше заинтересованность с точки зрения потенциального инвестора. Безусловно, ввиду того, что для реализации проектов ГЧП в области инфраструктуры требуется участие ряда органов государственной власти, министерств и правительственных организаций, центральных и местных органов государственной власти, надлежащая административная координация деятельности является решающим фактором, определяющим успех или неудачу.
Ввиду того, что административная поддержка и координация деятельности потребуется на всех этапах процесса (планирование политики, подбор проектов, реализация проектов и эксплуатация объектов), большинство правительств сформировало специальный отдел ГЧП, или «рабочую группу» либо в структуре министерства, либо в виде отдельной организации, которая в некоторых случаях является сама по себе является государственно-частным партнерством, например, в Великобритании (см. Модуль 3 -> «Стратегия ГЧП» -> «Институциональные механизмы и реформы» -> « Отделы ГЧП и роль дорожного агентства»).
Ярким примером является проводимая Россией политика содействия развитию ГЧП.
|
Политика содействия развитию ГЧП, проводимая Россией в транспортной отрасли Одним из последних примеров сформулированной политики содействия ГЧП в транспортной отрасли является политика, принятая российским правительством. Безусловно, в Советском Союзе не имели никакого представления о партнерстве с частным сектором, однако в настоящее время в процессе перехода к рыночной экономике Россия заново открыла для себя указанный вид партнерства. По оценкам российского правительства для достижения уровня инвестиций, необходимых для транспортной инфраструктуры, сравнимого с уровнем большинства других стран, т.е. 4% от ВВП, по сравнению с 2% в России, необходимо ежегодно привлекать приблизительно от 2 до 3 миллиардов дол. США частных инвестиций в течение периода до 2010 года. Российское правительство установило ряд предварительных условий относительно использования ГЧП, которые включают:
Далее российское правительство составило перечень различных видов деятельности, соответствующих критериям концессионных договоров в инфраструктурном секторе, среди которых автомагистрали и транспорт занимают первое место вместе с железными дорогами, портами, аэропортами, подземным пассажирским транспортом и прочим общественным транспортом. Первая проблема, связанная с созданием необходимой правовой базы, была решена в 2005 году с принятием закона «О концессионных договорах», № 115-ФЗ 21 июля 2005 г., за которым последовало Постановление правительства № 319 от 27 мая 2006 г., в котором содержалось одобрение концессионных договоров в отношении автомагистралей и инженерной инфраструктуры, в том числе мостов, путепроводов, туннелей, парковок, пунктов пропуска и пунктов взимания дорожных сборов для грузовых автомобилей. На основе Постановления № 319 Министерство транспорта совместно с Министерством экономического развития и торговли разработало проект концессионных договоров для иных видов инфраструктуры. Министерство транспорта создало Консультативный совет по развитию ГЧП с целью оказания помощи в формировании ГЧП и подписало соглашение с Внешэкономбанком, который выступал бы в качестве консультанта по вопросам инвестирования при реализации таких проектов. Далее правительство приступило к выделению ресурсов как финансовых, так и кадровых, необходимых для проведения его новой политики. Московским институтом инженеров транспорта была разработана специальная образовательная программа для подготовки специалистов в области транспортных концессий для работы в системе Министерства транспорта. В 2005 году был создан Российский инвестиционный фонд для обеспечения государственного софинансирования в целях реализации стратегически значимых долгосрочных проектов, имеющих низкий уровень рентабельности, и расширения возможностей для частного сектора инвестировать в проекты за счет прямого софинансирования и разделения коммерческих рисков. Также предусматривается оказание государственной поддержки за счет участия в акционерном капитале или на основе государственных гарантий. Благодаря принятию указанной новой правовой базы в настоящее время уже реализуется ряд проектов. Была подготовлена документация по проведению конкурентных торгов на строительство платной автомагистрали в Санкт-Петербурге – западного скоростного диаметра (ЗСД), – и Российское Федеральное дорожное агентство (Росавтодор) было назначено в качестве нанимающего органа. Также была подготовлена тендерная документация на строительство высокоскоростной магистрали Москва – Санкт-Петербург. В настоящее время прорабатываются и другие проекты создания платных автомагистралей, находящиеся на различной стадии разработки: автомагистраль Краснодар – Абинск – Кабардинка и автомагистраль Москва – Новороссийск. Несмотря на достижение значимых результатов в принятии правовой базы, содействующей развитию ГЧП, российское правительство осознает, что ряд важных вопросов пока остается нерешенным. Среди указанных вопросов вызывает беспокойство вопрос об обеспечении долгосрочного финансирования, и, кроме того, в правовой сфере имеется ряд вопросов, требующих своего решения: вопросы земельного законодательства и прав собственности на государственное имущество (невозможность отдавать в залог имущество проекта или права на проект); недостаточная защита прав концессионера (отсутствие норм в отношении защиты прав собственности, в частности, против экспроприации без соответствующей компенсации; отсутствие защиты против досрочного расторжения концессионного договора без компенсации); несовершенство положений, регламентирующих выдачу разрешений и лицензий; неопределенность режима налогообложения, применимого к концессионному имуществу; отсутствие четкого определения концессии; дублирование законодательства о закупка, применимого к проектам ГЧП, при этом для ряда проектов применяются положения закона «О концессиях», в то время как для других – федерального закона «О государственных и муниципальных тендерах». Тем не менее, наиболее остро ощущается недостаток практического опыта в реализации проектов на основе партнерства между государственным и частным секторами. Кроме того, как указывалось в отчете о Российской транспортной отрасли в публикации ЕБРР «Право в переходном периоде» за 2007 год, рыночные исследования продемонстрировали, что частные инвесторы не будут принимать участия в торгах на право получения договора концессии при отсутствии гарантий получения минимального дохода в отношении указанных пилотных концессионных проектов. Более того, в отчете подчеркивается, что «Будущее государственно-частного партнерства в России зависит от успеха реализации крупных проектов в области инфраструктуры. Как государственному, так и частному секторам необходимо подтвердить, что они являются надежными партнерами, способными вести конструктивный диалог и сотрудничать на взаимовыгодной основе». Опыт показал, что это является еще более острой проблемой, чем принятие новых законов, так как обоюдное доверие не может быть достигнуто в законодательном порядке. Такое доверие формируется в результате многолетнего сотрудничества. |
