Перезаключение и уточнение контракта

Контракты ГЧП скорее подлежат адаптации и перезаключению, чем другие контракты в силу ряда причин, обусловленных характером контракта, особенностью сторон и длительным сроком реализации проекта. С содержанием данного Раздела, в котором излагаются правовые аспекты перезаключения контракта, необходимо ознакомиться при одновременном ознакомлении с материалом Модуля 5 -> «Поправки к контрактам и урегулирование споров», в котором изложены методы и процедуры.

Основания для перезаключения контракта

В последнем отчете Всемирного банка (2004 г.) указывается, что в странах Латинской Америке доля перезаключенных инфраструктурных проектов составила 41 процент, в частности, в транспортной отрасли, и что такие перезаключения имели место в течение 2-х лет с момента присуждения контракта. В отчете подчеркивается тот факт, что такое большое количество перезаключенных контрактов превышает ожидаемые и приемлемые уровни и вызывает беспокойство относительно обоснованности концессионной модели. В отчете также указывается, что такой высокий процент перезаключений может свести на нет все преимущества процесса конкурентных торгов, который превращается в двусторонние переговоры между оператором, выигравшем торги, и правительством. На этом этапе оператор обладает существенными преимуществами, т.к. правительство нередко не имеет возможности отказаться от перезаключения и обычно не готово предъявлять претензии за бездействие и позволяет оператору ликвидировать концессию, опасаясь неблагоприятной политической реакции и дополнительных операционных издержек.

В отчете, содержащем анализ причин такого процесса, указывается, что если участники торгов считают, что перезаключение является возможным и вероятным, на их стратегическую линию поведения и тендерные предложения будет оказано негативное воздействие, и маловероятно, что процесс приведет к выбору наиболее эффективного оператора, как было запланировано. Соответствующий ответ правительства заключается в том, чтобы не уступать конъюнктурным требованиям на перезаключение и позволить операторам отказаться от концессии, т.к. цена того стоит, поскольку такой подход фактически позволяет правительству создать себе репутацию правительства, которое неохотно идет на рассмотрение запросов о перезаключении договоров и, следовательно, не поощряет агрессивные конкурсные предложения в будущем.

Далее в отчете указывается, что в период с 1990 по 2001 гг. было аннулировано только 48 частных инфраструктурных проектов из 2485 проектов, реализуемых во всем мире, однако из этого числа 19 проектов относились к строительству платных дорог, что указывает на максимальное число аннулированных проектов в данной отрасли.

В отчете вопрос о перезаключении контрактов рассматривается как самая серьезная проблема в отношении концессий, и особое внимание уделяется решениям, предусматривающим, что перезаключение должно иметь место только в том случае, когда оно оправдано непредвиденными обстоятельствами, предусмотренными в начальном контракте.

«Предоставление и пересмотр инфраструктурных концессий - правильный подход», Луис Х. Гуаш, Всемирный банк. 2004 г. Луис Х. Гуаш. Департамент развития Института Всемирного банка, 2004 г.

Рекомендации по усовершенствованию

Цель заключается в усовершенствовании структуры концессий для обеспечения долгосрочной эффективности отрасли и более строгого соблюдения контрактных условий как правительством, так и оператором. Для создания такой среды концессионные контракты должны включать следующее: (i) положения, необходимые для разработки контрактов, в которых основное внимание сосредоточено на обеспечении долгосрочной эффективности отрасли и ликвидации стимулов для конъюнктурных торгов и перезаключений, и (ii) положения, необходимые для реализации положений, препятствующих конъюнктурным перезаключениям и обеспечивающих соблюдение условий контракта.

Договорные положения, направленные на обеспечение долгосрочной эффективности отрасли

Концессионные договоры необходимо присуждать на конкурентной основе, и они должны быть разработаны во избежание двусмысленности таких вопросов как режим активов, оценка инвестиций, выходные показатели, порядок и руководящие положения по корректировке тарифов, критерии по досрочному расторжению договора и порядок разрешения споров.

В концессионных договорах должны содержаться статьи, в соответствии с которыми правительство обязано проводить политику, направленную на исключение перезаключения договоров за исключением случаев четко определенных оснований. Концессионные договоры должны предусматривать процедуру корректировки и уровень корректировки: первый пересмотр тарифов не должен проводиться, как минимум, в течение пяти лет, если только не возникнут непредвиденные обстоятельства по контракту.

Концессионные договоры должны предусматривать значительную сумму компенсации оператором в случае внесения изменений в договор правительством в одностороннем порядке, в том числе штрафов.

Необходимо рассмотреть вопрос о том, чтобы обязать операторов выплачивать значительную пошлину при подаче запроса на перезаключения договора. Такая пошлина подлежит возмещению только в том случае, если решение о перезаключении принято в пользу оператора.

Необходимо проводить детальный анализ на первый взгляд агрессивных тендерных предложений до присуждения концессионного договора. Оператор будет обязан внести облигации, гарантирующие заказчику возмещение убытков при невыполнении подрядчиком своих обязательств, имеющие существенную стоимость.

Договорные положения, направленные на надлежащее осуществление и обеспечение соблюдения условий договора

Необходимо избегать быстро подготовленных концессионных программ.

Инфраструктурные концессии необходимо присуждать на основе проведения конкурсных торгов, а не на основе прямых или двусторонних переговоров и исключительно после определения квалификации участников торгов.

Соответствующая нормативно-законодательная база и регулятивный орган должны быть созданы и действовать до присуждения концессии, при этом они должны обладать достаточной независимостью и реализационными способностями с целью высокоэффективной реализации нормативно-правовых актов и сдерживания политического оппортунизма. Вместо инвестиционных обязательств необходимо использовать цели достижения результата.

Должны быть созданы и действовать надлежащие регулирующие принципы бухгалтерского учета всех активов и пассивов во избежание какой-либо двусмысленности в отношении нормативного режима и распределения издержек, инвестиций, базисных активов, доходов, операций с третьими сторонами, гонорара за управленческие услуги и операционных и финансовых переменных.

Несмотря на то, что вышеуказанные рекомендации направлены на восстановление доверия «концессионной модели», следует подчеркнуть, что не существует в мире одной концессионной модели, а огромное число вариантов в зависимости от страны или правовых систем, в которых рассматривается концепция, до сих пор имеющая широкое определение.

Перезаключение концессий до настоящего времени остается основной проблемой в некоторых странах, например, в странах Латинской Америки, в которых концессия рассматривается, по меньшей мере, с правовой точки зрения скорее как коммерческий контракт между равными по силе сторонами, и условия которой разрабатываются на основе переговоров между сторонами. Только в таких странах перезаключение создает такую проблему и угрозу.

Существуют другие страны и правовые системы, в которых указанная проблема представляет собой скорее проблему адаптации концессии к изменяющимся обстоятельствам, а не проблему перезаключения договоров.

Адаптация или перезаключение контракта

В ряде стран или правовых систем, имеющих давние традиции концессий в государственной инфраструктуре, концессионный договор не является стандартным коммерческим договором между равными по силе сторонами, а скорее представляют собой гибридный документ, сочетающий в себе особенности договора и нормативно-правового акта. В таких странах он называется административным договором, регулируется специальным законодательством и приводится в исполнение специальными административными судами. Вопрос о перезаключении не стоит, т.к. отсутствует необходимость ведения переговоров органами государственного управления ввиду того, что они могут выдвинуть свои требования при определенных условиях в отношении своего частного концессионера, у которого нет иного выбора, как только исполнять договор.

Первая и основная причина заключается в том, что стороны находятся не в равных условиях. Одна сторона является органом государственного управления, представляющим общественные интересы и, таким образом, обладающая определенными правами, позволяющими ей вносить изменения в договор в одностороннем порядке без согласия на то частной стороны. Таким образом, существует определенный дисбаланс между сторонами, которые, тем не менее, обязаны ладить между собой, когда финансовое равновесие договора было нарушено односторонними действиями органов государственного управления в ущерб частного концессионера. Последствия такого чрезвычайного права заключаются в автоматической компенсации концессионера таким образом, чтобы обеспечивалось восстановление финансового равновесия договора.

Кроме того, характер договора, касающегося предоставления услуг государству, способствует усилению его специфичности на основе требования адаптироваться к необходимости предоставления таких общественных услуг.

Наконец, ввиду того, что договор в большинстве случае является долгосрочным договором, еще больше возрастает риск необходимости адаптации к изменившимся обстоятельствам.

Сущность такой системы состоит в том, что органы государственного управления уверены в том, что они в состоянии внести изменения в договор, которые могут быть обусловлены общественными интересами, исключая при этом необходимость «перезаключать» договор и не подвергаясь риску противодействия и провала, присущего процессам пересмотра и внеочередного пересмотра договора, образующих часть «концессионных договоров частного права», в то время как частный концессионер уверен в том, что какие бы поправки и изменения не вносились в отношении него в договор в одностороннем порядке, финансовое равновесие договора будет сохранено, а вместе с ним и его прибыли.

Это позволяет создать климат взаимного доверия, обеспечивающего долгосрочное партнерство, которое развивается во благо частных концессионеров и государственной инфраструктуры. Франция представляет собой пример такой системы.

Обстоятельства, обусловливающие адаптацию договора

Существуют две категории обстоятельств, которые могут привести к адаптации договора. Первая категория включает изменение условий - либо изменения законодательных и нормативно-правовых условий, либо изменения экономических условий.

Из изменений законодательного и нормативно-правового характера лишь только те изменения, которые относятся, в частности, к проекту ГЧП или одному конкретному проекту, приводят к адаптации договора в противоположность другим общим законодательным изменениям, которые рассматривались бы в качестве обычных деловых рисков.

Из изменений экономических условий только те изменения, которые находятся вне контроля концессионера и характер которых концессионер не был в состоянии учесть в период проведения переговоров по заключению проектного соглашения, приводят к адаптации. Например, оператор платной дороги, обладающий исключительной концессией, по всей вероятности, не предвидел принятия риска сокращения объема перевозок, обусловленного последующим введением в эксплуатацию альтернативной бесплатной дороги любым субъектом, кроме нанимающего органа. Тем не менее, обычно ожидается, что оператор обязан учитывать приемлемое повышение стоимости рабочей силы в течение всего срока службы проектного объекта, таким образом, факт увеличения заработной платы выше ожидаемого уровня не будет являться достаточным основанием для оправдания адаптации договора.

Вторая категория изменений обусловлена изменениями, вносимыми по требованию нанимающего органа, такими как пересмотренные технические требования на строительное проектирование или дополнительные эксплуатационные требования. В обоих случаях концессионер будет обязан выполнять работу в соответствии с требованиями при условии адекватной компенсации за дополнительное финансовое бремя, возникшее в результате таких изменений.

Условия для успешного завершения проекта и осуществления концессий

Как показывает опыт, успех контрактов ГЧП заключается скорее не в жестком соблюдении договорных положений, а во взаимном доверии сторон, в сочетании с их готовностью действовать в качестве партнеров при взаимовыгодной реализации проекта.