Поправки и изменения в контрактах ГЧП

Важным видом деятельности группы по управлению контрактом является предотвращение споров и, если они возникают, минимизация серьезных последствий для проекта и (или) сторон договора.

Повторные переговоры становятся все чаще характерны для государственно-частного партнерства; государства должны признать это и стремиться ограничить соответствующие риски. В отчетах все чаще сообщается об увеличении числа повторных переговоров. С дальнейшим ростом их числа, а также значимости вносимых изменений вся предыдущая подготовка проекта и проведение тендеров могут оказаться бессмысленными.

Это особенно актуально в тех случаях, когда победители торгов готовили предложения с намерением добиться повторных переговоров. Повторные переговоры являются обоюдоострым оружием для органов государственной власти. Ниже приводится масштабное исследование на тему проведения повторных переговоров.

Предоставление и пересмотр инфраструктурных концессий - правильный подход», исследования Института Всемирного банка,. Ж. Луис Гуаш, 2004.г.

Основные недостатки

Одним из вариантов является ситуация, когда частная сторона изначально переоценивает потенциальный спрос, а затем предпринимает попытки пересмотреть соглашения, с тем чтобы государственная сторона несла расходы, связанные с этим риском, чтобы избежать полного коллапса ГЧП.

При таких обстоятельствах частный сектор может выторговать для себя благоприятные условия контракта, которые были бы невозможны в условиях конкуренции. Отсутствие других конкурентов на ранней стадии повторных переговоров существенно ослабляет переговорные позиции государства и в свою очередь снижает вероятность достижения реального соотношения затрат и выгод для данного проекта ГЧП.

Таким образом, проведение повторных переговоров в целом рассматривается как нежелательное явление, так как:

• Оно устраняет конкурентную составляющую торгов на присуждение концессии: ставит под сомнение надежность такой системы;
• Повторные переговоры происходят без конкурентного давления в двустороннем формате «государство-оператор»;
• Искажается концепция конкурсных торгов;
• Снижаются выгоды от концессии и польза для потребителей; возможны финансовые последствия;
• Наиболее вероятным победителем тендера является не самый эффективный оператор, а тот, кто имеет больше опыта пересмотра положений контракта;
• Притом, что в ряде случаев повторные переговоры являются эффективными, большинство из них имеют конъюнктурный характер и их следует избегать.

Эпизодические преимущества

• Повторные переговоры также могут быть способом исправления ошибок путем адаптации характеристик контракта к новым событиям, которые не были предусмотрены или не принимались во внимание с самого начала разработки ГЧП.
• Кроме того, пересмотр условий контрактов может быть использован для перераспределения неправильно распределенных рисков между сторонами, которые более других способны их устранить.

Крайне важно делать различие между повторными переговорами, которые предусмотрены контрактом и незапланированным пересмотром условий (на ранних стадиях), который инициируется по просьбе частной стороны. Например, проведение повторных переговоров на раннем этапе иногда имеет место в тех случаях, когда частный оператор осознает на этапе операции свою неспособность выполнить условия контракта, и (или) если он нуждается в повышении финансирования.

Причины и результаты повторных переговоров

Повторные переговоры проводятся по ряду причин, включая следующие:

• Неадекватный формат концессии, как правило, по причине спешки с заключением контракта до момента готовности проекта;
• Корректировка вследствие макроэкономических или политических потрясений;
• Изменения государственных приоритетов и (или) подходов: по крайней мере, 26% повторных переговоров инициируются государством;
• Злоупотребление отсутствием четких обязательств о недопустимости пересмотра условий;
• Частое принятие государством агрессивных и (или) оппортунистических предложений;
• Обеспечение дополнительных инвестиций или проектов в обход комплексной проверки;
• Нарушение принципа финансового равновесия, то есть, баланса в контрактах;
• Использование рычагов конъюнктурно-политического капитала;
• Предполагаемые возможности для коррупции;
• Опасение обвинений в коррупции предупреждает дисквалификацию излишне агрессивных и (или) оппортунистических предложений.

Источник; Гуаш, 2004 г.

Типичные ошибки, которые могут привести к повторным переговорам

Гуаш перечисляет распространенные ошибки, многие из которых можно охарактеризовать как

«слабая концепция и поспешная реализация, которые приводят к последующей финансовой катастрофе».

1. Проблемы до концессии
   К ним относятся неучтенные вопросы труда, политической поддержки, неправильной реструктуризации сектора, ошибочной корректировки тарифов и завышенные прогнозы правительства.
2. Модель концессии
   Сюда относятся ненадлежащая предварительная квалификация, предпочтение средств эффективности, неоднозначное урегулирование конфликтов, ненадлежащее использование гарантий, неучтенные обязательства по универсальным услугам и нерациональное распределение рисков.
3. Вопросы присуждения контракта
   Различные ситуации, связанные с присуждением концессий, включая поощрение прямых, а не конкурентных предложений, присуждение по множеству критериев, сомнительные единичные критерии и предпочтение фискальным целям, а не долгосрочной эффективности.
4. Вопросы регулирования
   Сюда относятся отсутствие рамочных структур, игнорирование организационных вопросов, неадекватность исходных тарифов, игнорирование адекватной информации и требований к концессионерам, а также неспособность призвать претендентов к ответу.

Результаты повторных переговоров

Обычно условия контракта улучшаются для операторов и (или) инвесторов.

• Снижаются выгоды от эффективности;
• Как правило, ухудшается ситуации для пользователей;
• Часто бывают неблагоприятные финансовые последствия.

Кто инициирует процесс повторных переговоров?

При решении вопроса о проведении повторных переговоров следует помнить, что в течение 25-30 лет, вероятно, будет постоянно требоваться «тонкая подстройка». В этой связи пересмотр может быть инициирован как государством, так и частным сектором по следующим причинам:

• По инициативе государства:
  • оппортунистические (политические) причины;
  • изменение приоритетов и (или) принципов.
• По инициативе оператора:
  • оппортунистические причины (стремление к выгоде);
  • причины, связанные с потрясениями;
  • неоднозначные причины.

Уроки, извлеченные из пересмотра контрактов

Доклад доктора С. Пинг Хо дает некоторое представление о том, что может пойти не так в концессии и что приводит к необходимости повторных переговоров. В его докладе проводится глубокий анализ Тайваньского проекта высокоскоростной железной дороги, который был начат в 2007 году с финансированием в 18 млрд. долларов США. В докладе анализируются многие проблемы (в основном, финансовые), с которыми столкнулся проект. Автор отмечает, что из двух претендентов один предложил заявку, которая в ретроспективе оказалась оптимистичной, и что у государства, с его ограниченным опытом ГЧП, не было возможности правильно оценить эту заявку без привлечения опытных консультантов (чего сделано не было).

Также в рамках такого мегапроекта государство многократно заявляло, что нельзя допустить провала проекта. Кроме того, спонсорами проекта в основном выступали подрядчики, а не консорциум разработчиков, которые, по мнению автора, сосредоточились на краткосрочной прибыли, а не на долгосрочной перспективе получения доходов от эксплуатации.

По словам доктора Пинг, одним из уроков, извлеченных из его работы, является необходимость крайне осторожного подхода к проектам ГЧП, которые:

• Рассматриваются как не допускающие дефолта, например, к ним могут относиться крайне важные, политические проектов;
• Уделяют слишком большое внимание финансовым предложениям претендентов;
• Принимаются слишком поспешно вследствие ограниченного опыта правительства и недостаточно хорошо разработанных систем государственной поддержки;
• Навязываются местным органам власти;
• Не предусматривают разделенияфункций разработчиков и подрядчиков;
• Не учитывают вероятность дефолта на стадии планирования;
• Не используют адекватную профессиональную помощь опытных специалистов.

«Государственная политика по финансовым вопросам ГЧП: тендерная компенсация и пересмотр финансовых условий», С. Пинг Хо, рабочий документ CRGP № 0029, 2007 г.

Гауш предлагает другой, но не менее актуальный набор рекомендаций. К ним относятся:

• Репутация правительства играет важную роль: используйте репутацию для того, чтобы на ранней стадии закрепить представление о невозможности легкого пересмотра требований;
• Контракты должны предписывать подход к пересмотру условий контрактов, например – крайняя мера, публичное рассмотрение и т.д.;
• Демонстрируйте явную приверженность отказу от пересмотра любых вопросов, не касающихся положений контракта;
• Установите период «заморозки требований», например, «никаких существенных изменений в течение первых пяти лет или более»;
• Предусмотрите санкции в отношении необоснованных требований – потерю больших сумм при отклонении запроса о пересмотре или признании его необоснованным;
• Используйте совет экспертов для предоставления консультаций.

Хотя на практике существует много инструкций для различных схем ГЧП в таких странах, как Великобритания, эти принципы не могут быть универсальными для всех стран мира. Руководящие принципы и политика должны пересматриваться для соответствия конкретным условиям той или иной страны по определенной логике.

Необходимо обеспечить тщательную проверку всех предлагаемых поправок и пересмотров условий контрактов соответствующими государственными ведомствами и общественностью в целом. В информации из Южной Африки отмечается, что «Системный закон» 2003 года обязывает муниципалитеты информировать общественность и консультироваться с ней по предлагаемым поправкам к контрактам ГЧП. Дополнения к Закону 2003 года и детальные правила 2005 года развивают эту тему в части проведения консультаций. В Чили попытались пойти дальше, установив запрет на любые изменения, которые влияют на финансовый баланс контракта.

Поправки должны соответствовать правилам ГЧП и постановлениям правительства.

В заключение следует отметить, что, в то время когда практический опыт различных стран может быть применим в целом, каждая страна имеет свой специфический опыт, который необходимо учитывать при разработке контрактов. При этом учет потенциальных проблемных областей является хорошим началом для изучения возможностей пересмотра условий контракта.

«Государственно-частное партнерство, модели и тенденции в Европейском союзе» внутренний документ, Генеральный директорат «А» по экономической и научной политике, 2006 г.

Прочие изменения контракта

В течение, скажем, 30 лет постоянно будет появляться необходимость внесения поправок в контракт ГЧП. Это нормально. Многие из этих требуемых изменений будут взаимовыгодны для обоих партнеров.

Все чаще поднимается вопрос рефинансирования после строительства, так как при снятии строительных рисков и открытии проекта становится доступным более дешевое финансирование.

Как и в случае со всеми запрашиваемыми изменениями, переговоры по рефинансированию должны быть максимально прозрачными (насколько это позволяет ситуация), а государство должно поддерживать баланс между краткосрочным и долгосрочным эффектом изменений, добиваясь оптимального варианта сделки для общества, включая снижение ставок сборов, например, для ряда целевых категорий пользователей.

Любые запрашиваемые изменения, которые являются не просто малозначительными корректировками, должны рассматриваться нанимающим органом с участием консультантов – по меньшей мере, юридических и финансовых.