| Законодательство и контракты > Контракты |
Соглашения и гарантии
Учреждение специальной проектной компании
Специальная проектная компания может принимать различные формы, в том числе структуру корпорации, компании с ограниченной ответственностью, товарищества с неограниченной ответственностью, товарищества с ограниченной ответственностью или совместного предприятия. Тем не менее, необходимо изучить законодательство о компаниях соответствующей юрисдикции с целью определить возможность применения каждого типа структуры в отношении специальной проектной компании. В таком законодательстве могут быть, например, предусмотрены специальные финансовые, технические или деловые требования в отношении акционеров, обязательные коэффициенты капитализации и требуемые заявления о целях. В акционерном соглашении (либо в форме соглашения об учреждении товарищества либо иного соглашения в зависимости от ситуации) закреплены соответствующие права и обязательства владельцев специальной проектной компании.
Акционерное соглашение
В акционерном соглашении закреплены права и обязанности каждого субъекта в проектной компании, которому была предоставлена концессия на проектирование, строительство, финансирование или эксплуатацию платной дороги. Вопросы, которые необходимо рассмотреть в процессе составления проекта акционерного соглашения, в некоторой степени отличаются от вопросов, касающихся любой деловой структуры: во-первых, необходимо рассмотреть вопрос относительно того будет ли субъект являться корпорацией или товариществом (либо в ряде юрисдикций компанией с ограниченной ответственностью, обладающей характеристиками обеих структур), и затем определить соответственные права и обязанности, которыми будет наделен каждый акционер в отношении доли участия в капитале, уступок, конфликтов интересов и ограничений конкуренции. Во многих случаях стороны акционерного соглашения будут ограничены концессионным договором либо кредиторами проекта в отношении каждого из указанных вопросов.
Во многих случаях такой концессионер является специальной проектной компанией или совместным предприятием компаний, которые будут отвечать за осуществление концессии. Таким образом, существует внутренний конфликт интересов между акционерами как владельцами проектной компании и собственниками компаний-подрядчиков и операторов дороги. С целью ослабления такого конфликта в акционерном соглашении нередко содержатся положения, направленные на ограничение полномочий акционеров голосовать по контрактам, в осуществлении которых предусматривается их участие, на дальнейшее участие подрядчиков вплоть до завершения проекта и на обеспечение поддержания кредитоспособности кредиторов.
В акционерные соглашения по проектному финансированию нередко включают следующие основные условия:
В положениях о конфликте интересов может содержаться требование о сверхквалифицированном большинстве голосов в отношении решений, которые, безусловно, принесли бы выгоду одному или нескольким акционерам, чтобы голоса только заинтересованных сторон не позволяли определять результат такого конкретного голосования.
Преимущественные права нередко применяют для обеспечения того, чтобы первоначальные участники продолжали свою деятельность до тех пор, пока не будут достигнуты основные этапы в развитии. В стандартном положении о преимущественных правах указывается, что акционер, намеревающийся передать свои акции третьей стороне до достижения определенных основных этапов работы, сначала обязан предложить свои акции остальным акционерам по справедливой рыночной цене.
Оговорка о недопущении конкуренции предусматривает обеспечение того, чтобы акционеры соблюдали свои обязательства в отношении проекта, и в оговорке может содержаться требование, запрещающее акционерам участвовать в каком-либо конкурирующем предприятии, либо иным образом препятствовать достижению целей проекта. Тем не менее, в таких положениях необходимо учитывать законодательство о конкуренции соответствующих юрисдикций.
Положения о доле участия в капитале также направлены на обеспечение того, чтобы участники прилагали все усилия для реализации проекта, а также для обеспечения того, чтобы спонсоры оставались жизнеспособными в финансовом плане – важная проблема как для правительства, предоставляющего концессию, так и для внешних кредиторов. Несмотря на то, что условная доля участия в капитале является общепринятой практикой, в соответствии с которой акционер не обязан вкладывать свою сумму подписки на акционерных капитал до тех пор, пока в ней не возникнет необходимость, нередко кредиторы требуют от акционеров получить аккредитив или платежную гарантию в качестве условия, позволяющего ему стать акционером. Акционерные соглашения также могут предусматривать дополнительные кредитные обязательства, превышающие суммы подписки на акции. Некоторые акционеры – обычно местные субъекты в развивающихся странах, не располагающие финансовым капиталом, могут быть наделены правом вкладывать свой капитал в натуре, например, путем безвозмездной передачи участка земли или предоставления услуг для осуществления проекта. Тем не менее, особое внимание необходимо уделить обеспечению справедливой оценки таких вкладов.
Положения об управлении предусматривают соответственные полномочия различных акционеров, и, как указывалось в Разделе «Конфликт интересов» выше, нередко предусматривают разделение вопросов, которые необходимо решать единогласно путем сверхквалифицированного большинства голосов или простого большинства голосов в зависимости от их значимости для проекта. В некоторых случаях акционерное соглашение предусматривает переуступку определенным сторонам основной ответственности за принятие решений по основным вопросам, в которых они обладают конкретным опытом и знаниями.
Положения о разрешении тупиковой ситуации также являются важными для закрепления порядка разрешения споров в тех случаях, когда требуется единогласие и когда акционеры не могут придти к соглашению. Положения могут включать обязательства по достижению консенсуса между членами правления или среди руководителей участвующих акционеров, а при невозможности достижения консенсуса, предусматривается рассмотрение спора внешним арбитражем.
Кредитные соглашения
Для реализации многих проектов ГЧП в автодорожной сфере необходимы финансовые средства, предоставляемые из нескольких источников. Финансирование наиболее крупных проектов ГЧП предусматривает сочетание заемных средств и собственного капитала с различными классами акционерного капитала и несколькими уровнями заемных средств. Для строительства протяженной платной дороги требуются займы не только от коммерческих банков, но также от одного или нескольких многосторонних экспортно-кредитных агентств, сроки погашения кредита которых являются, вероятно, более длительными, чем сроки, предлагаемые коммерческими банками. Кроме того, некоторые кредиторы могут подчиняться другим кредиторам, некоторые кредиторы могут быть защищены залоговым правом, в то время как другие – нет (например, банки, предоставляющие только рабочий капитал), и, таким образом, стремление кредиторов обеспечить свои позиции по отношению к другим кредиторам является очевидным на протяжении всего срока реализации проекта на основе межкредитного соглашения. Межкредитные соглашения обеспечивают рассмотрение вопросов относительно того обязаны ли кредиторы всех уровней достичь согласия прежде, чем любой из них может добиться досрочного возвращения своих кредитов, либо предпринять принудительные действия против проекта.
Права кредиторов
См. Раздел «Законодательство об обеспечении и банкротстве» в главе «Законодательная база»
На веб-сайте Всемирного банка «Инфраструктура и законодательство» размещена полезная информация под заголовком «Вопросы о кредиторах».
Страница Всемирного банка «Инфраструктура и право» (потребуется логин и пароль; для доступа выберите «создать учетную запись»)
http://web.worldbank.org/external/default/secmain?theSitePK=4817374&pagePK=4710368&contentMDK= 21759230&menuPK=5099523&piPK=64860384#sample
Всемирный банк координировал реализацию мероприятий по разработке стандартов, относящихся к банкротству и правам кредиторов. Указанная информация находится в базе данных Всемирного банка по Глобальному законодательству о банкротстве под заголовком «Принципы и руководящие положения».
Две основные проблемы, которые стоят перед кредиторами проекта при осуществлении любой данной операции по проектному финансированию, заключаются в следующем (i) гарантированное получение эффективного обеспечения большей частью имущества, если не всем имуществом проекта (включая акции проектной компании, контракты по доходам от контракта на основе переуступки дебиторской задолженности, прав проектной компании в связи с проектными соглашениями и движимое и недвижимое имущество проектной компании), и (ii) возможность установления контроля над проектом в максимально короткие сроки в случае возникновения финансовых затруднений с осуществлением проекта (в ряде случаев установление контроля называется «правами вмешательства»).
Право на обеспечение через активы проекта. Обычно проектная компания не имеет права передавать или переуступать какие-либо активы проекта, соглашения или права и обязательства третьей стороне без предварительного согласия принимающей страны. Тем не менее, для проектной компании является важным иметь полномочия, позволяющие ей предоставлять кредиторам обеспечение через активы, соглашения, права и обязательства по проекту в целях получения соответствующего финансирования по проекту или в обмен на получение такого финансирования.
Таким образом, правительство принимающей страны и проектная компания обязаны предоставить кредиторам обеспечение в полном объеме, которое может явиться необходимым в целях финансирования проекта (т.е. с целью достижения «осуществимости» проекта). Кроме того, принимающее правительство должно обеспечить юридические рамки, способствующие эффективному созданию и реализации залоговых прав в связи с долговыми обязательствами, без которых существование структуры финансирования проекта было бы невозможным.
SПередоверие или права вмешательства. Обычно к правительству принимающей страны обращаются с требованием (i) предоставить кредитору право «унаследовать» права и обязательства проектной компании в случае неисполнения обязательств проектной компанией по проектному соглашению, и (ii) заменить проектную компанию в случае невозможности исполнения обязательств по финансовым соглашениям. Кредиторы в соответствии с указанными «правами вмешательства» обычно имеют возможность исправить недостатки ранее неисполненных обязательств по проектным соглашениям и имеют право заменить проектную компанию субъектом по своему выбору (при соблюдении определенных критериев, относящихся к эффективности такой третьей стороны в осуществлении дальнейшего развития, эксплуатации или управления проектом).
Гарантии
Гарантии обычно предоставляются кредиторам в целях финансирования инфраструктуры в тех случаях, когда спрос на финансирование является высоким и предусматривает привлечение частного сектора, политические и суверенные риски являются существенными, и финансирование с большим сроком погашения является исключительно важным для жизнеспособности проекта, как это имеет место в автодорожной сфере, в которой период завершения является длительным и срок окупаемости расходов находится от 5 до 15 лет.
Путем покрытия рисков, которые рынок не в состоянии нести или адекватным образом оценить, гарантии позволяют сократить финансовые издержки, привлечь дополнительные источники финансирования и продлить сроки платежа по кредиту. Гарантии являются наиболее ценными в тех случаях, когда деятельность, традиционно осуществляемая и финансируемая правительством, передается частному сектору, но при этом правительство и его организации продолжают принимать участие в такой деятельности.
Описание гарантий, предоставляемых правительством для повышения привлекательности проекта для частных субъектов, приведено в Модуле 3 -> «Стратегия ГЧП» -> «Финансовая методология».
При предоставлении гарантий международной финансовой организацией, такой как Всемирный банк, участие гаранта позволяет ускорить операции. Такая организация, как Всемирный банк, может предоставить либо частичную гарантию риска, либо частичную кредитную гарантию.
Частичная гарантия риска обеспечивает платеж в случае неисполнения обязательств по обслуживанию долга, обусловленного неисполнением суверенных договорных обязательств или возникающего в связи с определенными политическими форс-мажорными ситуациями. Указанный тип гарантий является приемлемым для частных проектов, в частности, для «финансирования с ограниченным правом требования», как и в рамках проектов по соглашению «строительство - эксплуатация – передача», «строительство – владение – эксплуатация», так и в рамках аналогичных концессионных проектов. Инвесторы и кредиторы также могут столкнуться с трансфертными рисками ввиду ограничений на получение иностранной валюты, таких как процедурные задержки со стороны правительства, либо внесение нежелательных поправок в законодательство или нормативные положения о валютном регулировании, в то время как частичная гарантия риска охватывает указанное выше.
Обычно частичная кредитная гарантия позволяет продлить сроки возврата кредита сверх сроков, которые частные кредиторы могли бы предоставить, например, на основе предоставления гарантии выплат в более поздние сроки или на основе предоставления стимулов кредиторам для продления сроков краткосрочных займов. Такие гарантии обычно используют в отношении государственных проектов, предусматривающих суверенное заимствование. Необходимость в таких гарантиях возникает при доступности краткосрочного финансирования (например, на период строительства), но перспективы продления такого финансирования являются неопределенными. Цель заключается в продлении срока кредита сверх срока, на который кредиторы могли бы согласиться в ином случае.
Встречная гарантия
В соответствии со своим Уставом Всемирный банк требует предоставления встречной гарантии от правительства страны осуществления проекта. Встречная гарантия правительства предоставляется Всемирному банку на основе соглашения о возмещении, в соответствии с которым правительство обязано возместить Всемирному банку любые платежи, осуществленные Всемирным банком по его гарантии.
Встречная гарантия правительства идет в зачет ежегодного бюджета расходов и в большинстве стран для этого требуется законодательный акт.
В контексте завершения строительства, обычно относящегося к строительному контракту, как нанимающий орган, так и кредиторы требуют гарантию на завершение строительства, которая обычно принимает форму письма-обязательства, подкрепленного определенными расчетами и выданное строительной компанией до завершения строительства. Такая гарантия направлена на передачу риска завершения строительства от концедента и кредиторов строительной компании, которая, в свою очередь, способствует дальнейшему развитию всего проекта.
Облигации
Облигации, гарантирующие заказчику возмещение убытков при невыполнении подрядчиком своих обязательств, гарантии предложения, гарантии качества и гарантийное платежное обязательство по контракту являются механизмами повышения качества кредита, используемыми для поддержки финансовых обязательств подрядчика по контракту. В соответствии с такой структурой третья сторона, обычно банк, выдает облигацию, гарантирующую выплаты бенефициарию, если сторона, связанная долговыми обязательствами, не в состоянии выполнить контракт. Строительные подрядчики обычно обязаны предоставить облигацию, гарантирующую заказчику возмещение убытков при невыполнении подрядчиком своих обязательств, в виде процентной суммы от стоимости контракта.
От подрядчиков также могут потребовать предоставление гарантии предложения в поддержку их обязательств до присуждения контракта. Гарантии качества служат поддержкой для обязательств подрядчика по выполнению текущих операций по техническому обслуживанию. Гарантийные платежные обязательства выдаются проектной компании для гарантии того, что подрядчик соблюдает свои платежные обязательства по контракту, например, для оплаты заранее оцененных убытков при задержке с завершением строительства.
В каждом случае невозможность выполнения условий контракта обеспечивает введение в действие поручительства, на основании которого была выдана облигация с целью исполнения договорных обязательств вплоть до суммы облигации. Кредиторам проекта также обычно переуступают права на облигацию как части имущественного обеспечения для проектного займа.
