Типовые положения

На веб-сайте «Инфраструктура и законодательство» Всемирного банка представлен ряд вопросников рассмотренных концессионных соглашений и соглашений «строительство-эксплуатация-передача».

Страница Всемирного банка «Инфраструктура и право» (потребуется логин и пароль; для доступа выберите «создать учетную запись»)
http://web.worldbank.org/external/default/secmain?theSitePK=4817374&pagePK=4710368&contentMDK= 21759230&menuPK=5099523&piPK=64860384#sample

В нижеприведенных подразделах приведено пояснение некоторых стандартных положений контракта.

Ответственность и возмещение ущерба

Несмотря на то, что большая часть финансирования автодорожных проектов осуществляется на основе ограниченного права регресса, между подрядчиками и проектной компанией необходимо распределить существенный объем ответственности. Основная договорная ответственность представляет собой ответственность за непредвиденные расходы, возникающие в процессе строительства дороги и за ущерб, причиненный участникам дорожного движения или окружающей среде после ввода дороги в эксплуатацию. По мере возможности стороны, ответственные за выполнение контракта, обычно обязаны оформить страховку для покрытия ущерба, нанесенного в пределах объема контракта. Кроме этого, строительный подрядчик обычно возмещает ущерб проектной компании, возникающий в процессе строительства в результате халатности или упущений по контракту. Ответственность строительного подрядчика нередко ограничивается в размере определенного процента от стоимости контракта. После введения дороги в эксплуатацию возникает серьезная проблема нанесения вреда окружающей среде и получение травм участниками дорожного движения. Таким образом, проектная компания нередко стремится получить возмещение от субъектов, обеспечивающих эксплуатацию и содержание дороги за вред, обусловленный малоэффективной и халатной работой по контракту на эксплуатацию и содержание. Указанная ответственность также обычно ограничена определенным процентом от цены контракта на эксплуатацию и техническое обслуживание.

В тех случаях, когда государство сохраняет за собой право собственности на дорогу в период ее эксплуатации, например, в соответствии с положениями контракта «строительство-передача-эксплуатация», его защита от гражданской ответственности может служить защитой для проектной компании и подрядчиков от чрезмерного гражданского вреда. Обычно вопросы перерасхода средств и дефицита доходов в контрактах решаются путем включения в них положений, касающихся скорее эффективности, ценообразования и ущерба, а не статей об ответственности и возмещении ущерба.

Страхование

Спонсоры проекта получают страховое обеспечение в полном объеме, необходимое в соответствии с действующим законодательством. Кроме того, в соответствии с условиями соглашения на предоставление услуг и требованиями кредиторов во многих случаях необходимо получение более широкого портфеля страховых полисов и обеспечения. Наконец, для защиты своих инвестиций спонсоры проекта могут стремиться получить дополнительное страховое обеспечение, такое как страхование политических рисков.

До завершения строительства обычно проектная компания обязана оформить страхование, относящееся к строительным рискам (например, страхование подрядчика от всех видов риска, страхование ответственности перед третьими лицами, страхование ответственности работодателя и страхование от задержки завершения строительства).

После завершения строительных работ проектная компания обычно обязана оформить страхование, относящееся к эксплуатационным рискам, например, страхование имущества и страхование от несчастного случая, страхование ответственности перед третьими лицами, страхование прерывания производственной деятельности и страхование ответственности работодателя.

Интересы правительства принимающей страны и проектной компании совпадают: они, а также кредиторы желают убедиться в том, что проектная компания располагает достаточными финансовыми ресурсами в случае материального ущерба или вреда, нанесенного строительной или эксплуатационной деятельности по проекту для погашения долга и иных обязательств проектной компании.

Разрешение споров

Предвидя возможность возникновения споров, стороны проектного соглашения, а также дополнительных соглашений, заключенных в целях осуществления проекта, могут обеспечить справедливое и эффективное улаживание споров. Учитывая переплетение взаимосвязанных договорных отношений, возникающих при осуществлении инфраструктурного проекта, целесообразно, чтобы положения относительно разрешения споров характеризовались определенным единообразием в различных проектных соглашениях. Однако такой выбор должен быть осуществлен на основе конкретных условий каждого проекта.

Наименее дорогостоящим методом разрешения споров является метод проведения прямых переговоров. Также экономичными методами являются примирение и медиация, которые сводятся к переговорам с нейтральной третьей стороной, обеспечивающей надзор и содействующей процессу обсуждения спорных вопросов. При примирении третья сторона старается свести вместе стороны и содействует им в устранении разногласий между ними, в то время как при медиации медиатор имеет дополнительные возможности предложить условия для разрешения спора. Если такие меры не позволяют разрешить спор, существуют два общепринятых метода для разрешения споров, при этом каждый из них имеет свои характерные преимущества и недостатки.

Стороны имеют право либо обратиться в местные («принимающая страна») суды, либо в договорном порядке достичь соглашения относительно выполнения решения арбитражного суда в обязательном порядке.

Суды принимающей страны обязаны иметь более глубокое понимание местного законодательства и, вследствие этого, должны быть более компетентными в разрешении трудных вопросов права в сложных судебных разбирательствах, когда местное право является правом, регламентирующим осуществление контракта. Тем не менее, обычно разбирательство в местных судах не приветствуется при урегулировании споров с участием сторон из различных юрисдикций. Обычно в таких случаях арбитражное разбирательство предпочтительней судебного разбирательства, т.к. оно обеспечивает нейтральный способ разрешения споров. Более того, арбитражное разбирательство считается менее дорогостоящим и более эффективным, чем судебное разбирательство, т.к. стороны до определенной степени могут выбирать третейских судей из числа экспертов в сфере, затрагиваемой спором. Таким образом, наличие международного арбитража в соответствии с действующим законодательством является существенным фактором, поощряющим участие иностранных частных инвесторов и кредиторов в развитии инфраструктуры страны.

Соглашения предпочтительно предусматривают арбитражное разбирательство под эгидой международно признанного органа, руководствующегося правилами арбитражного разбирательства, такого как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров, Международный арбитражный суд Международной Торговой Палаты или Комиссия Организации Объединённых Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) для специального арбитражного разбирательства. Некоторые страны не признают арбитраж третьей стороны. Стороны соглашения и кредиторы обязаны проверить и убедиться в том, что обеспечивается выполнение любого арбитражного решения (равно как и решения государственного суда) в стране осуществления проекта, а также в стране, в которой выносится решение арбитражного суда. Арбитражные решения обычно подлежат исполнению в странах, являющихся сторонами Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений. Кроме того, частные стороны и кредиторы должны потребовать от представляющей государство стороны фактического отказа от суверенного иммунитета, если таковой имеется, наряду с обоснованным юридическим мнением независимого местного юрисконсульта, подтверждающего эффективность такого отказа.

Нередко в развивающихся странах, у которых нет «взаимности» в отношении судебных решений с данной зарубежной страной, зарубежные судебные решения не подлежат обратимости путем регистрации. Таким образом, в некоторых странах, таких как Катар, Оман, Колумбия, Венесуэла и Вьетнам, например, зарубежное судебное решение не может быть непосредственно приведено в исполнение через местные суды без повторного слушания по существу дела, тем самым лишая смысла выбор места судебного разбирательства в зарубежной стране на основе договорного положения.

Статья эффективного разрешения споров выходит за пределы соглашения и способствует оперативному и эффективному разрешению споров с целью максимального повышения шансов проекта на успех и рентабельность. Наличие международного механизма разрешения споров в сочетании с эффективным приведением решений в действие содействует привлечению иностранных инвестиций в принимающую страну и расширению участия частного сектора.

ОСНОВНЫЕ ИНСТРУМЕНТЫ И ИНСТИТУТЫ, ОТНОСЯЩИЕСЯ К МЕЖДУНАРОДНОМУ АРБИТРАЖУ
Инструменты	Процессуальные нормы	Правоприменительные нормы	Институциональная поддержка
Международный центр по урегулированию инвестиционных споров Конвенция и Центр (a)
Панамская конвенция и Межамериканские комиссии коммерческого арбитража (b)
Нормы Международной Торговой Палаты и Международный арбитражный суд (c)
Нью-Йоркская конвенция (d) Арбитражные нормы Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли (для специального арбитражного разбирательства)
Внутригосударственное право, основанное на модельном законе о международном коммерческом арбитраже Комиссии Организации Объединённых Наций по праву международной торговли

Источник: Ирвин и Кляйн, 1998 г.

Форс-мажорная ситуация

Форс-мажорная ситуация буквально означает «непреодолимая сила». Статья о форс-мажорной ситуации предназначена для снятия ответственности со стороны в том случае, если определенное непредвиденное обстоятельство вне контроля указанной стороны не позволяет ей выполнять свои обязательства по контракту. Обычно статья о форс-мажорной ситуации охватывает природные катастрофы или иные действия непреодолимой силы, такие как война или гражданские беспорядки, либо неспособность третьих сторон, - таких как поставщики и субподрядчики, - выполнять свои обязательства перед участником договора. Важно помнить, что статья о форс-мажорной ситуации предусматривает снятие ответственности со стороны исключительно в том случае, если неисполнение обязательств невозможно избежать даже при соблюдении должной осторожности этой стороной.

В процессе обсуждения условий статьи о форс-мажорной ситуации необходимо убедиться в том, что она в равной степени применима ко всем сторонам соглашения. Кроме того, целесообразно включить в статью ряд случаев форс-мажорных ситуаций, которые служат основанием для неисполнения обязательств по контракту, такие как войны, природные катастрофы и иные крупные события, которые, безусловно, находятся не под контролем стороны. Добавление примеров позволяет четко определить решение сторон в отношении того, что такие статьи неприменимы для оправдания неисполнения обязательств в силу обстоятельств, находящихся под контролем сторон. Обычно форс-мажорная ситуация включает:

• (i) природные катастрофы (землетрясения, ураганы, наводнения);
• (ii) войны, мятежи или иные крупные беспорядки;
• (iii) ненадлежащие исполнение обязательств сторонами, находящееся вне контроля стороны договора.

Такие природные катастрофы, как землетрясения, циклоны, ураганы и наводнения, нередко приводят к повреждению инфраструктурных объектов. Для восстановления поврежденной инфраструктуры и для восстановления услуг до нормального уровня требуются огромные дополнительные инвестиции. Аналогичным образом, невозможность доставки материалов на проектную площадку ввиду забастовок или иных событий вне контроля сторон приводит к дополнительным задержкам и затратам. Возникающие в последующем вопросы заключаются в определении того, кто возместит разницу стоимости и каким образом может быть возмещена такая стоимость?

В силу вышеуказанного стороны договариваются о том, что подпадает под определение форс-мажорных ситуаций и что не подпадает под них, а также о последствиях таких обстоятельств в случае их возникновения.

Например, невыполнение обязательств, обусловленное одним или несколькими из нижеприведенных факторов, может не быть в обязательном порядке оправдано статьей о форс-мажорной ситуации в зависимости от того, что могло быть договорено между сторонами:

• выход из строя сервера;
• сбой программного обеспечения;
• споры с землевладельцами;
• трудовые конфликты с правительством.

В большинстве случаев статьи о форс-мажорной ситуации включают следующее:

• Определение масштабов событий, которые квалифицируются как «форс-мажорная ситуация» при природных катастрофах, которые могли бы включать циклоны, землетрясения, наводнения и т.д.;
• Органы, ответственные за определение и оценку ущерба;
• Порядок проведения оценки необходимых дополнительных инвестиций, прогнозы спроса, расчеты возмещения издержек и т.д. регулируемыми субъектами;
• Меры, необходимые для повторного введения системы в эксплуатацию и сокращения до минимума периода восстановления;
• Порядок направления уведомлений и предоставления отсрочек;
• Функции и обязанности/распределение рисков.

Последствия форс-мажорных ситуаций должны рассматриваться в рамках матрицы распределения рисков (Модуль 2 –> «Риски»), и они подлежат тщательному согласованию.

Исключительно важно отметить тот факт, что если невозможность исполнения обязательств обусловлена вмешательством государства, то в этом случае такое вмешательство должно рассматриваться в соглашении в Разделе, содержащем положения о в значительной степени неблагоприятных действиях правительства, который должен быть отделен от статьи о форс-мажорной ситуации. С целью сохранения согласованности распределения рисков в различной документации по проекту должны содержаться автоматически возобновляемые единообразные статьи о форс-мажорной ситуации.

Возможность переуступки и (или) заключение договора субподряда

Заключение субподрядного договора является распространенным элементом в рамках ГЧП, в частности, когда по проекту предусматривается исключительно большой объем работ или требуется исключительно специфическая квалификация и навыки для выполнения работ, которые могут быть выполнены только специализированными фирмами. Тем не менее, ввиду того, что доверие к чьим-либо партнерам и к их способности своевременно выполнять работу имеет первостепенную важность в таких сложных сделках, нередко существует ограничение по привлечению третьих сторон к реализации проекта.

Обычно в концессионном договоре содержится требование к нанимающему органу предоставить одобрение в отношении выбранного проектной компанией подрядчика для проектирования строительства, эксплуатации и технического обслуживания автомобильной дороги. Аналогичным образом, проектная компания оставляет за собой право давать одобрение в отношении любого субподрядчика для компаний, которых они выбирают для реализации проекта.

Подрядчики обычно являются ответственными за выполнение всех обязательств по начальным контрактам. Проектная компания также оставляет за собой право принимать на себя обязательства по контракту между подрядчиком и субподрядчиком при возникновении проблем в процессе реализации сделки. Переуступки обычно допускаются только с разрешения бенефициария контракта.

Конфиденциальность

Строительство платных дорог по существу предусматривает использование значительного объема фирменной технологии и документации для проектирования и эксплуатации. Таким образом, в документацию по проекту необходимо включить положения о конфиденциальности информации с целью защиты прав интеллектуальной собственности соответствующих сторон.

Контракты на проектирование, строительство и эксплуатацию, в частности, обычно включают положения о том, что подрядчики сохраняют свои права интеллектуальной собственности, но дают согласие на выдачу лицензий на использование прав проектной компанией или иными сторонами или аренду таких прав в соответствии с необходимостью в рамках контракта – нередко бесплатно. Стороны также во многих случаях договариваются сохранять конфиденциальность всех планов, документов или иной коммерчески чувствительной информации на протяжении всего срока реализации проекта при стандартных исключениях из правил относительно раскрытия информации, требуемого органами государственного управления либо для оформления иной документации по проекту.

Документация и обмен информацией

Большой объем документации является характерным для любого договора по проектному финансированию, вследствие чего исключительно важно эффективно управлять такой информацией. Каждый из основных документов по проекту обычно содержит пункты по ведению документации и обмену информации между соответствующими сторонами каждого проектного компонента.

Предоставление соответствующей информации нередко является условием, предшествующим выполнению основного объема работ подрядчиком, в то время как планы, содержащие недостаточную или ненадлежащую информацию, могут служить оправданием для неисполнения обязательств.