Корректировка правовой базы 

Генеральная Ассамблея ООН на своем 72-м пленарном заседании 9 декабря 2003 г. рекомендовала всем государствам уделить должное внимание «Типовым законодательным положениям» и «Законодательному руководству по инфраструктурным проектам с частным финансированием» при пересмотре или принятии законодательства, относящегося к участию частного сектора в развитии и эксплуатации государственной инфраструктуры.

«Юридическое руководство по инфраструктурным проектам с частным финансированием», 2000, и «Типовые юридические положения по инфраструктурным проектам с частным финансированием», ЮНСИТРАЛ, 2003 г.

За исключением таких стран как Франция, которая до недавнего времени полагалась на договорную базу, подкрепленную прецедентным правом, большинство стран, активно реализующих инфраструктурные проекты ГЧП, либо приняли новую правовую/законодательную базу, которая отсутствовала у них (Россия), либо они откорректировали существующую базу, когда им было рекомендовано в обязательном порядке провести такие изменения для привлечения частных инвесторов (Индия).

Дорожная карта корректировки правовой базы

В число стран, принявших масштабные меры, по корректировке своей правовой базы с целью привлечения частного сектора к участию в развитии их государственной инфраструктуры и предоставлении услуг входят так называемые страны с переходной экономикой Восточно-Центральной Европы и республики бывшего Советского Союза.

На основе их 17-летнего опыта в данной области можно сформулировать ряд рекомендаций и обратить внимание на два основных вопроса, которые требуют решения при проведении корректировки правовой базы. Первый вопрос заключается в определении соответствующего инструмента для проведения корректировки правовой базы; второй вопрос заключается в реализации различных мер, кроме формирования законодательной базы, а именно: создание надлежащих административных структур и внедрение надлежащей практики, развитие организационных возможностей, совершенствование технической, правовой и финансовой экспертизы, развитие соответствующих человеческих и финансовых ресурсов и достижение экономической стабильности, т.е. все меры, без которых даже принятие свода законов окажется практически бесполезным.

Выбор соответствующего инструмента зависит от ряда факторов и, прежде всего, от конкретной ситуации в каждой стране, ее истории и уровня экономического и социального развития, ее политической и экономической организации и ее рыночных структур, которые определяет последняя.

Страны, начинающие с нуля, с чистого листа, безусловно, имеют более широкий выбор, чем страны, в которых на протяжении многих лет развивалось ГЧП, и сложились определенные традиции в этой области.

Как указывается в «Законодательном руководстве по инфраструктурным проектам с частным финансированием», многие страны использовали законодательство для формирования общих принципов с целью создания инфраструктурных отраслей и формулирования базовой политики, а также институциональной и нормативно-правовой базы. Тем не менее, закон может не представлять собой наиболее эффективный инструмент для установления технических и финансовых требований.

Правительства многих стран предпочли принять нормативные акты, закрепляющие более детальные нормы для осуществления общих положений внутреннего законодательства по проектам ГЧП. Как выяснилось, нормативные акты легче адаптировать к изменению условий, будь то изменения, обусловленные переходом страны к нормам рыночной экономики, либо изменения, обусловленные внешними факторами развития, такими как новые технологии, либо изменяющаяся экономическая или рыночная конъюнктура.

Сложности проведения корректировки правовой базы

Какой бы инструмент не использовали для корректировки правовой базы, существенными факторами являются ясность и предсказуемость. Кроме того, в данном отношении, исходя из опыта восточноевропейских стран, необходимо вынести определенные уроки и заострить внимание на ошибках, возникающих при решении первого вышеупомянутого вопроса без должного внимания решению второго вопроса.

За 4-летний период практически в половине из этих 28 стран произошли существенные изменения их правовой базы либо на основе принятия нового законодательства о концессиях или законодательства о ГЧП, либо путем проведения корректировки их законодательства по государственным закупкам. Проведение такого масштабного пересмотра законодательства было вызвано необходимостью достижения требуемого уровня гармонизации и соответствия принципам ЕС, применимым к законам о государственных закупках и концессиях (прозрачность, предоставление равного режима, пропорциональность и взаимное признание) для обеспечения вступления стран в Европейский Союз.

Ввиду дефицита времени и недостаточного внимания к вопросу специфики ГЧП, отличающейся от специфики традиционных государственных закупок, и к вопросу необходимости совершенствования их правовой и институциональной базы ГЧП (лишь в немногих странах были созданы целевые отделы по разработке специальных инструментов или специальные группы для координации и содействия развитию ГЧП), в ряде стран было принято объемное и сложное законодательство, в котором предусматривалось учесть всевозможные варианты ГЧП и непредвиденные обстоятельства.

В ряде случаев это приводило к запутанности законодательства, что могло негативно повлиять на стабильность правовой базы таких стран и неблагоприятно сказаться на политике содействия развитию ГЧП. Безусловно, в настоящее время существует ряд факторов, указывающих на то, что правительства, а также инвесторы считают, что ГЧП приводит к заключению слишком сложных, обремененных условиями и длительных соглашений.

Это указывает на сложности поиска соответствующего инструмента для проведения изменений. ЕС как таковой не вел законотворческую деятельность по концессиям для предоставления общественных услуг, и на данный момент он не намерен вести законотворческую деятельность по предмету ГЧП. ЕС заявил, и Суд Европейского Союза подтвердил, что, тем не менее, концессии и ГЧП подпадают под четыре вышеуказанных принципа прозрачности, предоставления равного режима, пропорциональности и взаимного признания. Таким образом, для него является жизненно необходимым сохранить принцип гибкости в правовой базе, т.к. такой принцип гибкости необходим для охвата большого разнообразия проектов ГЧП в той мере, в какой обеспечивается соблюдение принципов.

На другом конце спектра страны с многолетней традицией ГЧП, не располагающие детальным законодательством по указанному вопросу, такие как Франция и Португалия, за последние десять лет приняли конкретные законы и законодательные акты, регулирующие ГЧП, приступили к проведению четко сформулированной политики в области развития ГЧП и создали инструменты и специальные группы, рекомендованные «Законодательным руководством по инфраструктурным проектам с частным финансированием». На крайнем конце этого спектра Великобритания придерживалась своей неписьменной правовой традиции и воздерживалась от принятия какого-либо конкретного законодательства по ГЧП, за одним явным исключением – ГЧП в области инфраструктуры платных автодорог.

В заключение данного раздела можно сделать вывод, что выбор соответствующего инструмента для корректировки правовой базы страны является сложной задачей ввиду большого количества вариантов. Правительствам стран было бы целесообразно вступить в общественные дебаты со всеми заинтересованными участниками из государственного и частного секторов, и такие дебаты могли бы представлять собой часть процесса корректировки правовой базы.