| Законодательство и контракты > Законодательство |
Оценка законодательной базы
В настоящем Разделе рассматриваются следующие два вопроса: (i) почему необходимо проводить оценку законодательной базы страны – какой цели она служит, и (ii) каким образом необходимо осуществлять такую оценку.
Цель любой оценки заключается в определении слабых и сильных сторон, и на основе результатов такой оценки принять меры, необходимые для повышения эффективности; в случае ГЧП по созданию автомагистралей цель оценки заключается в повышении привлекательности правовой базы страны для частных инвесторов.
Многосторонние агентства по вопросам развития, такие как Международный банк реконструкции и развития, разработали комплексные методы для проведения оценки нормативной базы.
Другие региональные международные финансовые организации, такие как Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР), разработали и внедрили методику оценки законодательства о концессиях с целью совершенствования правовой среды в странах, в которых они осуществляют свою деятельность.
Методика Всемирного банка позволяет анализировать два аспекта: руководство правовым регулированием и содержание правового регулирования. На основе последнего аспекта обеспечивается анализ содержания регулирования, т.е. законы и институты, входящие в систему, в то время как первый аспект относится к процессам, обеспечившим создание таких законов и институтов.
Методика ЕБРР сосредоточена исключительно на содержании регулирования, однако она позволяет анализировать как его экстенсивность путем проведения оценки «законов на бумаге», так и эффективность, тем самым обеспечивая субъективную оценку третьей стороной относительно того, каким образом такие законы применяют на практике.
В рамках настоящей публикации и с целью оказания помощи стране, имеющей намерение провести оценку своей законодательной базы для определения необходимых реформ, следует обратиться к методики ЕБРР, т.е. определить, что собой представляет закон и является ли он применимым.
Несмотря на то, что ЕБРР провел указанную оценку для стран, в которых он осуществляет свою деятельность (в настоящее время 29), она, безусловно, может быть использована в качестве инструмента любой страной для определения эффективности ее собственной деятельности и принятия законодательных и регулятивных мер, какие она считает целесообразными, по устранению недостатков.
Оценка экстенсивности правовой базы
ЕБРР провел оценку правовой базы каждой из стран, в которой он осуществляет свою деятельность, на основе ответов на вопросы подробной анкеты, при этом в качестве точки отсчета использовали передовой международный опыт участия частного сектора в государственных инфраструктурных проектах в шести конкретных ключевых сферах: общие принципы политики и общие принципы концессии; определение и объем законодательства о концессиях; выбор концессионера; проектное соглашение; вопросы обеспечения и помощи; и урегулирование споров и применимое законодательство.
Общие принципы политики и общие принципы концессии
Вопросы в данной ключевой области направлены на проведение оценки общих принципов политики страны и принимаемых ею мер для развития ГЧП и совершенствования правовой базы ГЧП.
Проводится оценка существующего конкретного законодательства или регулирующих ГЧП всеобъемлющего свода законов при обеспечении свободного доступа к четкой и стабильной правовой базе, при этом, такое законодательство имеет общий или отраслевой характер (например, дорожная инфраструктура), при этом имеется в виду, что в качестве положительного фактора рассматривается скорее ясность правового режима, чем существование закона.
Положительными факторами также являются наличие основ политики и целевой рабочей группы по ГЧП.
Определение и объем законодательства о концессиях
Вопросы в данной ключевой области направлены на проведение оценки того, является ли четко определенным объем правовой базы о концессиях, в частности, в плане предоставления возможности органам государственного управления заключать соглашение по ГЧП, и соответствует ли отрасль, о которой идет речь, критериям формирования ГЧП.
Выбор концессионера
Вопросы в данной ключевой области направлены на проведение оценки того, является ли процесс отбора справедливым и прозрачным, являются ли процедуры конкурсных торгов обязательными и прямые переговоры – исключением; каким образом рассматриваются незапрашиваемые предложения (инициативные заяки) и может ли быть опротестовано незаконное присуждение концессии.
Проектное соглашение
Вопросы данной ключевой сферы направлены на оценку гибкости, с которой стороны могут придти к соглашению в отношении положений проектного соглашения и, в частности, по вопросу распределения рисков между ними без ненужных ограничений или обязательных требований, которые, возможно, негативно повлияют на осуществимость проекта (такие как обременительные обязательства, свобода тарифных ограничений и т.д.). Оценка также позволяет установить наличие стандартных типовых соглашений о концессиях, и являются ли такие соглашения обязательными.
Вопросы обеспечения и поддержки
Вопросы данной ключевой сферы направлены на проведение оценки наличия обеспечительных документов в отношении активов и денежных потоков концессионера, которые могут быть предоставлены банком-кредитором в качестве части условий для финансирования проекта.
Также уместной является оценка того, имеют ли указанные банки право заменить концессионеров в плане их прав и обязательств в случае нарушения концессионером обязательств по платежам с целью завершения проекта, запуска в эксплуатацию и получения денежного потока для погашения займов.
Также оценка позволяет определить наличие или отсутствие финансовой поддержки в реализации концессии со стороны правительства, форму такой поддержки и органы ее оказывающие.
Урегулирование споров и применимое законодательство
Вопросы данной ключевой сферы направлены на проведение оценки того обладают ли стороны соглашения по ГЧП свободой в достижении договоренности по законодательству, регулирующему их договорные отношения, и в выборе процедуры для урегулирования споров между ними.
Такая оценка позволяет определить является ли возможным обращение к международному арбитражу и обеспечение соблюдения арбитражных решений и рассматривается ли ратификация международной конвенции как положительный фактор при проведении оценки в указанной ключевой области.
Методика ЕБРР далее предусматривает инструменты для оценки каждого вопроса и каждой ключевой области, а также для общей оценки экстенсивности изложенной в письменной форме правовой базы страны.
Начиная с 2004 г., ЕБРР провел, как минимум, два мероприятия по оценке, результаты которых продемонстрировали достигнутый прогресс и позволили определить области/страны, где проблемы до сих пор остались нерешенными. Оценка также позволила Банку тщательно откорректировать методику и выявить ограничения оценки. Для устранения некоторых из указанных ограничений ЕБРР провел дополнительное мероприятие для оценки того, каким образом законодательство о концессиях осуществлялось на практике, т.е. его эффективность.
Оценка эффективности правовой базы
Наличие законодательства общего или отраслевого характера, каким бы экстенсивным оно не было, само по себе не является гарантией успеха проектов ГЧП, не говоря уже о том, если не обеспечивается в целом соблюдение такого законодательства.
Таким образом, в целях обеспечения проведения оценки эффективности правовой базы важно, чтобы политики и законодатели могли не только определить, в какой из материальных законов необходимо внести изменения, но также определить, в каких сферах необходимо усовершенствовать их институциональную базу.
Метод оценки ЕБРР
В 2006 г. ЕБРР провел отдельное исследование эффективности законодательства путем определения, каким образом право применяется на практике, использовав для этой цели анкету для исследования на конкретном примере, структура которой позволила определить степень эффективности законодательной и нормативно-правовой базы в такой ситуации (юридическое исследование 2006 г. о концессиях (Правовое индикаторное обследование концессий).
Цель данного мероприятия заключалась в создании инструмента, который позволил бы определить, как конкретная правовая или институциональная база функционирует на практике.
В исследовании на конкретном примере представлен реальный жизненный сценарий, который можно встретить во многих странах, и содержится серия вопросов, позволяющих выяснить, каким образом могла бы функционировать в таком случае правовая и институциональная базы. Исследование охватывает четыре ключевые области указанной базы:
Факт наличия – была ли успешно реализована концессия, или существуют возможности для такой реализации;
Процесс – имеется ли справедливый и прозрачный процесс отбора, соизмеримый с возможностью эффективного опротестования присуждения концессии;
Реализация – имеет ли место справедливая и прозрачна реализация концессий, соизмеримая с тем, насколько эффективно нанимающий орган соблюдает условия проектного соглашения и с эффективностью применения мер судебной защиты в случае несоблюдения условий;
Расторжение – имеется ли возможность возмещения инвестиций в случае досрочного расторжения, соизмеримого с возможностями обеспечения соблюдения арбитражных решений и преодоления препятствий, созданных нанимающим органом.
В исследовании также предусматривается рейтинговая методика, и выделяются на первый план ограничения, характерные для такого мероприятия, в ходе которого намеренно стремятся получить субъективную оценку правоприменителя в данной стране.
Несмотря на подтвержденные ограничения исследования, считается, что сочетание двух указанных исследований по экстенсивности и эффективности правовой базы позволяет создать инструмент комплексной оценки правовой базы ГЧП страны. Оба исследования размещены по нижеприведенному адресу:
http://www.ebrd.com/country/sector/law/concess/assess/index.htm
Уроки, извлеченные из результатов оценки эффективности
Как продемонстрировано в трех из четырех ключевых областей исследования – процесс отбора, реализация концессии и расторжение концессии – критерий, в соответствии с которым определяется эффективность, заключается в наличии или отсутствии мер обеспечения исполнения, т.е. обладают ли стороны проектного соглашения способностью или готовностью прибегнуть к системе государственных судов, либо к альтернативному разрешению споров для обеспечения выполнения своих прав.
Возможность урегулирования спора в судебном порядке предусматривает наличие государственной судебной системы. Возможность арбитражного урегулирования предусматривает необходимость отказа государства от своего суверенного иммунитета. Готовность прибегнуть к разрешению спора в государственном суде или в арбитражном суде предполагает доверие к таким системам для обеспечения соблюдения прав по договору.
Несмотря на превалирующее мнение среди субъектов предпринимательской деятельности относительно того, что судебное решение или арбитражное разбирательство вряд ли позволяет найти адекватное решение в деловом споре, тем не менее, важно, чтобы существовали такие методы обеспечения соблюдения прав, т.к. само их существование может побудить стороны контракта, в конечном счете, придерживаться своих обязательств.
